民法之监护人的职责.docx

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民法之监护人的职责

2009年理论强化班民法（四）

七．监护人的职责

根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：

（1）保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；

（2）照顾被监护人的生活；（3）对被监护人进行管理和教育；（4）妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意；（5）代理被监护人进行民事活动；（6）代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益；（7）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。

如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。

监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。

但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。

如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。

［难点辨析］

监护人的职责。

特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。

处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。

对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。

在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。

【例题】

董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。

其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。

董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。

对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的?

A.有效。

理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产

B.有效。

理由是董军已征得董红的同意

C.无效。

理由是董军未征得董红母亲的同意

D.无效。

理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益

答案【D】。

本题涉及监护人对被监护人的财产管理问题。

监护人负有保管和管理被监护人财产的义务，对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意，非为被监护人的利益，监护人不得擅自处分被监护人的财产。

本题中，董红为无民事行为能力人，其父母为其监护人，其父将其财产处置虽然征得董红的同意，但该同意不具有任何法律意义，因此，其父将董红的财产赠与其弟董强的行为为无效民事行为。

本题的无效不是未征得董红母亲的同意，而是该赠与行为不是为了董红的利益，即使征得其母的同意，该行为也是无效的。

八．宣告死亡

1.宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

2、宣告死亡的条件：

宣告死亡应具备以下的条件：

（1）自然人失踪的事实。

指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。

（2）失踪达到法定期间。

即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。

普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。

特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。

（3）经利害关系人申请。

宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。

（4）法院的受理与宣告。

法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。

公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。

判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。

3、宣告死亡的效力：

自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。

宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。

当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

死亡宣告的撤销产生如下效力：

（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。

但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。

如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。

（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

（3）撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。

因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

（4）利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。

［难点辨析］

第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。

一种观点认为，宣告死亡存在顺序，其依据在于对《民通意见》第25条的推论；另一种观点认为，宣告死亡不受顺序限制。

其理论依据在于，宣告死亡制度是维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序限制。

通说认为，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。

第二，宣告死亡的效力。

宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。

但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。

第三，宣告死亡的撤销。

死亡宣告被撤销以后，如果配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复，如果配偶已再婚的，应维护新的婚姻关系，配偶再婚又离婚，或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。

已经成立的收养关系不得解除。

被撤销死亡宣告的人可以请求返还被继承的财产，如果利害关系人恶意宣告死亡的，除可请求返还财产外，还可赔偿损失。

第四，如何理解《民通意见》第36条的规定：

“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事行为为准。

”这里涉及两个问题，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题。

对于第一个问题，存在两种观点，一种观点认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，则被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系，其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；；另一种观点认为，对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于《继承法》的规定，继承开始后，未超过20年的继承人可以主张其权利，继承权是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，《民通意见》属于司法解释，不能排除继承人的继承权。

现多数学者采用第二种观点。

应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，不享有继承权，当然也就不享有继承权的回复请求权，因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。

对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权；第二种观点认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人，对第三人不发生效力。

现多采第二种观点。

第五，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。

对此存在两者观点，一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有返还请求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。

第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力，我国《民通意见》第40条采纳了第二种观点。

九．法人的概念与特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的特征是：

（1）法人是团体；

（2）法人拥有独立的财产；（3）法人能独立承担民事责任；（4）法人以自己的名义参加民事法律关系。

［难点辨析］

应理解法人是独立的组织，享有独立财产，并独立承担责任的含义。

独立组织是指法人具有独立的法律人格，它能以自己的名义参与各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人。

独立组织和非独立组织的区别：

在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判断。

特别注意：

在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司是法人；企业集团不是法人，而是法人的联合。

在机关法人中判断是否为独立组织，应依是否具有独立编织或独立预算，如司法部为独立法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。

独立财产是指法人的财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。

独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任，而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。

法人责任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。

【例题】

德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。

由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。

对此，下列哪一选项是正确的？

（2008/三/2）

A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

答案【B】。

本题涉及法人独立责任的理解问题。

所说法人独立责任，是指以法人的全部财产承担责任。

法人的全部财产包括法人总部的财产和法人分支机构的财产。

法人财产应与法人投资人的财产分离开来。

本题中凯旋公司是德胜公司的投资人，德胜公司应以自己的全部财产承担责任，这种责任与凯旋公司没有联系，凯旋公司既不承担连带责任，也不承担补充责任。

故本题选项为B.

十．法人责任（删除）

第一、法人人格否认。

按照法人理论，法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任，但是，在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，如：

（1）利用一个公司借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司。

（2）恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。

（3）母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。

对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属于民事责任。

【例题】

甲公司出资20万元、乙公司出资10万元共同设立丙有限责任公司。

丁公司系甲公司的子公司。

在丙公司的经营过程中，甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货，致使丙公司产品因成本过高而严重滞销，造成公司亏损。

下列那一项是正确的？

（2008/三/31）

A.丁公司应当对丙公司承担赔偿责任B.甲公司应当对乙公司承担赔偿责任

C.甲公司应当对丙公司承担赔偿责任D.丁公司、甲公司应当对丙公司共同承担赔偿责任

答案【C】。

本题涉及法人人格否认问题。

根据《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用股东权利，损害其他股东或公司利益，否则应当依法承担民事责任。

第二，企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。

企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。

【例题】装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。

但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。

甲乙的买卖行为法律效力如何?

（2002/三/15）

A属于有效法律行为B属于无效民事行为

C属于可撤销民事行为D属于效力待定民事行为

答案【A】。

本题涉及法人超范围经营的行为效力问题。

依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释

（一）》）第10条规定，当事人超越经营范围签订合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的除外。

第三，法人的民事责任能力确定的标准。

法人具有民事责任能力，但并非对法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任，在理论上分别存在经营活动说、法人名义说和执行职务说。

通说认为，判断是否执行职务的标准是：

（1）是否以法人的名义；

（2）是否在外观上被认为是执行职务；（3）是否以社会共同经验认为与法人职务有相当关联。

对履行职务过程中的侵权行为、犯罪行为造成的损失，法人应否承担责任应依具体情况而定：

如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人，应由法人承担为宜；如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定，且侵害财产仍在或具有清偿能力，应由行为人或犯罪人承担责任为宜。