民间借贷合同中的利率、罚息、违约金问题.doc

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民间借贷合同中的利率、罚息、违约金问题

（一）、借款利率

民间借贷,已由以前主要用于临时资金周转,逐步向投资获利转变。

因此，实务中对于借款利息的把握至关重要，利率的多少甚至影响到合同的效力，并进而影响公证书的效力。

第一、利率的确定：

《合同法》第211条：

“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。

最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：

“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。

”根据上述规定实践中可以按以下几种方式计算利率：

1、借贷双方对约定利率的标准发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。

2、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，但是约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。

但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。

3、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。

如果经催告后，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。

第二、“银行同类贷款利率”的确定

对“银行同类贷款利率”的确定应以人民银行的公布的正常贷款利率的基准利率（可及时查阅《人民币存贷款基准利率调整表》）为计算标准。

因为各个商业银行、信用合作社、小额贷款公司等金融机构的贷款利率时高时低、有高有低，实践中难以准确把握。

同时，要注意区分月息与年息的不同。

当事人约定利率超过银行同类贷款利率的4倍因违反法律规定，若当事人在诉讼中没有请求调整，一般法院会主动调整。

第三、利息的程序真实

民间借贷款利率一般月利率为二分至一角之间，按法律规定均属“高利贷”。

但是当事人在合同中往往不约定利率或直接约定无息，借款人在急需用钱的情况下默认出借人的不合法行为，作为公证员无力审查。

但是，我们可以在谈话笔录中尽可能多的履行“高利贷”相关法律风险的告知义务，做到程序合法。

（二）、单利、复利的计算

合同期限内的利息计算涉及到两个方面，即单利和复利。

在民间借款合同中，双方当事人会就借款利息的偿还方法和时间做出约定。

例如合同中“按月收息，利随本清”的约定。

这就要求借款方每过一个月就要还一次利息，这种利息就是单利。

如果借款人未能按时偿还该月的利息，那么从利息逾期之日起，就要对这部分逾期的利息加收利息，即复利。

依据1999年《人民币利率管理规定》，短期借款的可以按月、按季结息，每月或每季末月20日为结息日；中长期借款按季结息，每季度末月20日为结息日。

单利的计算仅在原有本金上计算利息，对本金所产生的利息不再计算利息。

计算利息有三个基本要素：

本金、利率和时期。

利息的多少与这三个要素成正比关系：

本金数量越大，利率越高；存放期越长，则利息越多；反之，利息就越少。

银行一般选择将计息期全部化为实际天数计算利息，即每年为365天（闰年366天），每月为当月公历实际天数，计息公式为：

利息＝本金×实际天数×日利率。

民间借贷合同中一般是按月结息，期限是不足一个月按一个月结息，但这必须在合同中予以明确，否则，只能以实际借款天数计息。

复利是指合同期限内对逾期利息加收的利息，就是民间借贷中讲利息转为本金再计息的方法，其直接的外在表现就是将利息转化为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。

复利的计算是对本金及其产生的利息一并计算，也就是利上有利。

最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）第125条规定：

“公民之间，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；《若干意见》第7条规定：

“出借人不得将利息计入本金谋取高利。

审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条（银行同期贷款利率的4倍）的规定的限度时，超出部分的利息不予保护。

根据上述法律规定，公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷中的“计复利”问题应直接适用《若干意见》第7条，也就是说出借人在同期贷款利率的4倍内可以计算复利，如果没有明确约定，只能以商业银行通常的计算复利方法计息。

（三）、罚息的计算

罚息是指贷款人未按规定期限归还贷款人贷款,贷款人按与当事人签订的合同对违约人的处罚利息。

从性质上讲，罚息是对借款方违约的惩罚。

计息以贷款逾期当日其本息合计作为基数。

依据《人民币利率管理规定》{银发【1999】77号}和《合同法》第112、207条规定，罚息=上期本息结余×罚息利率×逾期期限或者罚息=本金×罚息利率×逾期期限+累积逾期利息×罚息利率×逾期期限。

民间借贷合同中一般存在复利，就其计算方法必须在合同中予以明确，否则，只能以商业银行通常的计算复利方法计息。

（四）、贷款逾期违约金的计算

贷款逾期违约金既具有惩罚性又具有赔偿性，可以在合同上约定逾期付款的违约金的数额及计算方法，是对借贷双方的违约行为的惩罚性制度，在性质上属于当事人在缔约时约定的违约方向对方承担的民事责任。

依据是《民法通则》第112条第2款，以及《合同法》第114条第1款的规定。

一般认为它不能与罚息同时适用于借款方。

逾期贷款违约金的计算方法应当在合同中约定清楚，未约定或约定不明的按照合同法有关原则来确定。

它的计算方法与罚息的计算方法基本相同。

民间借贷合同中一般存在违约金的约定，甚至有些贷款人恶意利用还款期限导致对方违约，进而“依法”追究对方的违约责任，并将此作为谋取暴利的手段。

他们一般约定较高的违约金，合同签订之时各方在公证员面前维护合同的有效性、合理性，一旦产生违约责任，各方则站在自己的立场想方设法否定违约条款的效力，要求撤销公证书。

对此，我们通常对于超出合理范围如约定借款总金额20%以上的违约金的合同条款进行强行限制，如果不奏效，则用黑体字在笔录中进行特别说明和告知，例如告知当事人如果将来双方因违约金多少问题发生争议，可诉请法院解决，其方案是根据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

”违约金的调整的前提，必须由当事人主动提出请求，法院不能主动调整违约金，是否调整由法院审查决定。

但不宜拒办公证，因为目前法律对于违约金的比例或是数额多少为合理或是不合理、或是不合法并无明确规定。

 对于合同条款上没有约定或是碍于面子不愿约定违约金条款的。

也应当在笔录中告知，例如根据最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了人民法院在审理相关案件中，可以参照中国人民银行规定的金融机构有关计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。

 （五）、利息、罚息、违约金并存问题

在借款合同约定利息、罚息条款并存或是利息和违约金条款并存均不矛盾。

因为两者的性质和使用情况不同，而罚息和违约金均属承担违约责任的一种方式，罚息实质上是违约责任承担的一种方式，根据意思自由、私法自治的原则和《合同法》（合同法第二百零七条规定：

“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

”）的立法精神，按期还款是借款人的主要义务，借款人违反其基本义务就应承担违约责任。

借款合同约定有违约金的，借款人应按约定支付违约金。

没有约定违约金的，即除了支付正常的利息外，还应按约定或国家有关规定支付逾期利息。

也就是说，当事人不仅可以索要逾期利息，还可以在合同中约定逾期罚息。

利息与违约金是可以并存的，可以同时使用。

至于罚息能否和违约金并列计算，笔者认为可以同时约定并计算罚息和违约金，因为两者实质上都是违约金，对于二者相加的违约金数额，不管是高是低，若当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则，我们不是司法机关也无法律的特别授权，只是合同之外的第三人，和当事人之间是一种平等民事主体身份，还是不主动干预为上策，因为于法无据、于理不通。

但是，这并不是说我们无所作为，对于借款合同中借贷双方对逾期还款的责任既约定了罚息，又约定了违约金的，笔者建议可以向当事人提供建议由出借人选择主张逾期利息或者违约金，但同时告知均以不超过四倍利率为限。

出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，公证员应当予以认可，超出四倍利率的，应当建议对超出部分予以减少，但债务人明确表示自愿给付，债权人不同意修改的，可以在笔录中告知该条款可能无效，超出部分可能得不到法院的支持，如果当事人仍旧坚持，则可以办理公证。

因为根据《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第九条规定“当事人以约定的违约金低于或者过分高于造成的损失，要求增加或减少的，应当书面提出请求，未经当事人申请，人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额。

”由此可见，对于违约金的高低目前宏观的政策还是比较宽的，是最大程度的尊重当事人自由意志的，既然司法机关都没有直接否定其有效性，不主动进行司法干预，公证处也不宜进行强制干预，还是做好本职工作为妥，当事人自己问题由当事人自己解决、自己承担一切有利亦或是不利的法律后果。

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