民事抗诉申请书(新).doc

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民事抗诉申请书

申请人（原审被告）：

XXX，男，汉族，19XX年XX月XX

日出生，汉族，XX县人，住四川省XX村4组53号，身份证号：

5XX959。

联系方式：

XX101；XX203

被申请人（原审被告）：

XX，男，汉族，19XX年XX月XX

日出生，汉族，XX县人，住四川省XX村4组53号，身份证号：

5XX959。

联系方式：

XX101；XX203

抗诉请求：

请求依法提起抗诉，撤销XX市XX区人民法院作出的（20XX）

XX民初字第XX号民事判决书，由人民法院依法进行再审。

事实与理由：

一、被申请人提出解除合同属违约行为，一审法院确认合同已经依法解除违反法律规定。

《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

”合同法的基本原则是充分保护当事人意思自治，只要约定不违法，有约定从约定，无约定从法定。

双方在《委托开发协议》第X条第X款特别约定：

本项目开采底线为XX万方，不能半途而废。

该约定明确约定了本合同在开采量达到XX万方以前任何一方均不能提出解除合同。

申请人在订立合同的时候就充分考虑到被申请人随意解除合同可能带来的风险，所以双方将在什么条件下可以解除合同做了特别约定，正是以该约定为保证，申请人才愿意进行XXX多万的巨大前期投入。

因此，依据合同约定被申请人无权提出解除合同，一审法院认定合同已经解除违反法律规定。

二、一审法院认定“合同目的不能实现”，申请人有根本性违约行为无事实依据。

第一、根据XX与XX市XX区砂管办签订的《出让合同》（【20XX】-XX号）第五条约定：

“每年X月X日至X月X日为禁采期，在可采期的每晚XX时至次日XX时为禁采时间”。

因此，从X月X日至X月X日停止生产进行整顿是行政机关履行职能对项目管理的要求，行政行为的相对人必须服从，故XX依据XX市XX区砂石资源开采领导小组办公室于20XX年X月XX日的停业整改《通知》为由主张合同目的不能实现，其所谓的理由只是一个苍白的借口。

第二、砂管办的意见是临时整顿而不是取缔项目经营，双方在合同中并未明确约定究竟什么是合同目的，也没有明确合同履行时间和项目开发期限，没有证据证明临时性整顿会导致合同目的不能实现。

第三、法院将沙管办认定的未办证、未缴纳税费和责令项目停业整顿的过错归结于申请人无理由。

首先，根据双方《委托开发协议》约定，申请人负责“日常事务的管理”。

管理与决策是根本不容混淆的两个概念，特别是日常事务的管理就更有别于决策。

对于是否办理营业执照、如何确定营业执照的单位名称、按什么标准和方式缴纳税费等属于企业决策的范畴。

其次，根据20XX年XX月X日从XX市工商局提取的《企业名称预先核准通知书》证明在20XX年XX月X日，相关项目以“XXXX砂石有限公司”为名，报送了包括企业注册登记预核名在内的基本资料，登记申请是否能够通过工商注册从而获取依法经营的资格，其决定权在工商行政管理部门，与申请人无关，故砂管办认定XXX不办理营业执照是错误的。

因此，原审法院在没有查明授权内容或“日常管理”范围的情况下，单纯以砂管办的文件为依据将是否办理营业执照认定为“日常事务管理”范畴，将未获得营业执照归责于申请人，与客观事实不符，纯属主观臆断。

三、一审法院认定事实错误，适用法律错误。

第一，一审法院判决认定双方争议的“焦点是《委托开发协议》的合同性质”，本案双方当事人均未主张过合同的性质究竟是什么，从未对合同性质发生过争议。

争议都不存在，何以成为焦点？

并且，合同是委托协议还是合伙协议形式并不重要，只要合同本质上体现了双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，均受法律保护，双方均应该严格履行合同，对此双方都是认可的，没有发生任何认识上的分歧，不存在争议。

因此，更无所谓的争议焦点。

第二，一审法院认定申请人与被申请人之间的合同属于个人合伙合同。

但该合同并不具备共同投资、共同收益、共担风险的合伙合同的本质特征，不应当将合同简单的归类为合伙合同来处理。

该合同既具有委托合同的部分特征，同时也具备合伙合同的某些特点，应当属于合同法上所规定的其他合同，宜适用合同法总则的相关规定予以保护，而不应当简单的适用合同法分则的对某一类具体合同的规定。

第三、一审法院认定合同解除发生效力属于典型的适用法律错误。

一审法院既然认定了本案的合同是《个人合伙协议》，而不是《委托开发协议》，那么登报公示的要求解除《委托开发协议》行为就毫无意义，合同并不发生解除的效力。

加之前面所述事实与理由，合同解除的条件根本不具备，法院以解除《委托代理合同》的条件认定《个人合伙协议》解除条件具备，属于法律适用严重错误。

综上所述，为维护申请人合法权益，特依法提请抗诉，请求撤销

眉山市东坡区人民法院作出的（20XX）XX民初字第XX号民事判决书，由人民法院依法再审，维持申请人继续履行合同的诉讼请求。

此致

XX市人民检察院

申请人：

XXX

2011年XX月XX日