房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范.doc

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一、概述：

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二、出让方式取得国有建设用地使用权 2

（一）土地使用权出让的含义 2

（二）建设用地使用权出让合同应注意事项 3

（三）出让方式——招标、拍卖、挂牌、协议 5

（四）土地使用权出让的登记 6

（五）国有土地使用权的收回 6

（六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

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三、转让方式取得国有建设用地使用权 7

（一）项目转让 7

（二）股权转让 10

（三）项目转让与股权转让的比较 11

四、合作开发 12

（一）合作开发的基本涵义 12

（二）法律风险 12

（三）对策 15

五、集体建设用地使用权流转 17

（一）集体建设用地使用权流转的主体限定 17

（二）国家关于集体建设用地使用权流转的相关规定 17

一、概述：

地产项目开发是一个复杂的、长期的系统工程，在此过程中形成了由城市规划部门、国土和房产管理部门、建设主管部门等国家行政部门、建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工总承包单位、分包单位、材料商、银行、业主、物业管理公司等多主体参加的错综复杂的法律关系，任何一个法律环节出现疏忽或失误，都有可能引起不必要的纠纷，甚至严重影响到项目开发的正常进行，直至引发巨大的诉讼案件，导致投资利益的损失或丧失。

纵看房地产项目开发，大致分为四个阶段，分别是：

1、前期土地取得，包括一级土地开发，招标拍卖挂牌取得，通过转让项目公司股权取得，直接转让取得等形式，涉及的有关法律包括土地法，房地产管理法及投资审批、城市规划、国土资源部关于土地取得、转让等法规规章，形成了一个复杂的体系，还包括国家对于土地的各种临时性的整顿文件（如831大限之类），最高法院关于土地纠纷的司法解释等。

2、房地产项目建设阶段，包括建设工程规划的审批，开工许可，工程招投标，建筑工程施工合同管理。

涉及包括建筑法、招投标法在内的施工合同管理、结算法律法规，及最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释。

3、房地产销售阶段，销售广告，销售合同，房屋的验收与交付，包括房地产商与银行签订的担保协议，商品房买卖合同，购房者与银行的借贷合同，与保险公司的保险合同。

4、物业管理阶段，包括业主委员会的成立、议事规则，管理委员会、章程，管理规约，物业管理合同。

包括物权法，物业管理条例在内的法律法规和章程、合同制定。

这四个阶段的关系是，上一个阶段的问题或潜在的纠纷，都是下一个阶段问题的反映，因此如果要避免问题的发生，就要在上一个阶段提前预防。

如，不及时交付房屋，是建设阶段的工期管理问题；不能及时办证，即有建筑施工的管理问题，也有前期开发时土地取得的问题。

业主对小区内物业的权属争议，往往与在销售合同中的约定不明有关系。

土地开发阶段是房地产开发阶段的一个重点，这个阶段涉及的法律法规多，各省市往往也有自己的地方性实施办法，国家经常进行整顿治理，政策风险大，各地方操作不规范，土地取得过程不可预见的因素多，人为的因素多，在项目转让中转让方取得过程的不规范，使土地权利瑕疵多。

建设用地土地使用权的取得：

一是出让方式取得国有建设用地使用权；二是转让方式取得国有建设用地使用权，三是合作开发，四是集体建设用地使用权。

二、出让方式取得国有建设用地使用权

（一）土地使用权出让的含义

1、法律定义

《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条：

土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

2、定义释义

（1）出让主体的唯一性和受让主体的广泛性

出让方：

国家，具有垄断性。

受让方：

一般主体，个人、法人或者是其他组织。

外商投资欲通过出让方式取得国有土地使用权的必须先行成立“三资企业”。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条：

中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。

（2）土地使用权出让是一种有偿行为。

土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（即土地所有者）支付土地使用权出让金为代价。

（3）土地使用权出让的客体不是土地本身，而是对土地一定期限的使用权

a居住用地七十年

b工业用地五十年

c教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年

d商业、旅游、娱乐用地四十年

e综合或者其他用地五十年

（二）建设用地使用权出让合同应注意事项

1、土地使用权出让合同性质——民事还是行政

我国《民事案由规定》中第77条是“建设用地使用权出让合同纠纷”，即将土地使用权出让合同定性为平等主体之间的民事合同。

但是国有土地使用权出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等。

因此这种碰到政府主体的事情，我们还是要通盘考虑一下，要慎重，不能一味强硬的去跟政府去完全讲法。

因为企业不能保证自己一点瑕疵都没有，而且企业跟政府毕竟不是平等的主体，政府是有独立于司法权之外的行政权的，政府抓住企业的瑕疵给予行政决定、行政处罚了，企业会处于很被动的状态。

根据我国法律规定，出让国有建设用地使用权，须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行。

在这一系列环节中，每一个环节必须是合法的，如果某一个环节不合法，将会导致该行政许可行为不具有合法性。

前一个环节是后一个环节的前提或基础。

不经过前一个环节或者前一个环节因不合法而被撤销，那么必然导致后一个环节失去合法存在的基础；如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为，那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值。

因此不能绝对的将土地使用权出让合同纠纷归于民事纠纷，在一些情况下，它也属于行政诉讼的受案范围。

更重要的告诉我们最好不要与国土局作对，不要与国家作对。

行政权的自由裁量权是很大的，那么在其行政范围内的自由裁量，法院的干预是非常有限的。

2、出让权限问题

（1）建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定：

“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

”不包括省辖市所辖区，也不包括市县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门。

目前我国体制内，设区的市的区一级土地部门都称为分局，不具有独立行使权力的职能，属于受市局委托，而县级土地部门可以独立行使。

开发区管委会无权作为出让方订立国有土地使用权出让合同。

（仅是在2005年8月1日前作为出让方订立了出让合同，且在起诉前得到市、县人民政府土地管理部门追认的才可以有条件的认定有效。

）

（2）拟出让建设用地使用权的批准权限

房地产企业与地方政府签订用地协议时，审查地方政府是否有审批权，是否越权审批是关键。

这里的审批权主体要与出让合同出让方主体是两个概念。

在开发前期与地方政府谈开发建设的时候，政府往往让房地产企业垫付先行拆迁费用或者其他费用，承诺将来这个土地使用权交给房地产企业，这会出现很多问题。

当这个企业资金垫付进去以后，很有可能以后随着中央政府的检查，事情曝光，由于地方政府没有审批权而造成政府以前给你的承诺不能兑现。

因此，在没有实在的得到土地之前并且还有资金投入的情况下，实际了解一下准备投资地块是有哪级政府进行审批是非常关键的，看一下签合同的前提合不合法。

建设用地审批权限的相关规定：

1）一般政策规定

a土地管理法律规定，任何单位和个人搞建设需要用地的，必须依法申请使用国有土地。

b在3种情况下，经批准，可以用集体土地，无需办理土地征收手续：

①农村集体经济组织兴办企业；

②乡镇村公共设施和公益事业建设；

③村民建设住宅。

c商品住宅小区项目，必须使用国有土地，不得占用集体土地。

d土地法设定了农用地转用、土地征收审批两项审批事项

①农用地或未利用地转用审批－－将农用地或未利用地变为建设用地。

即批准改变土地用途。

未利用地转用纳入审批，是继《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］31号），2006年11月19日修订公布《土地利用年度计划管理办法》部37号令，规定将未利用地转用纳入新增建设用地控制指标、作为土地利用年度计划（指令性）后的结果。

②土地征收审批－－将集体土地变为国有土地。

在通常情况下，两项审批一并办理。

2）具体审批权限

①转用审批和土地征收审批的权限，在国务院和省级政府两级，市、县没有审批权；

②需要征收基本农田的，无论占多少，必须报国务院批；

③建设需要征收基本农田以外的耕地超过35公顷的，国务院批；不足35公顷的，省级政府批；

④征收其他土地超过70公顷的，国务院批；不足70公顷的，省政府批。

⑤国有未利用地只转不征的审批由省级规定（条例）。

（3）“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制

2009年11月1日国土资源部土地利用管理司发布《限制用地项目目录（2006年本增补本）》和《禁止用地项目目录（2006年本增补本）》，其中《限制用地项目目录（2006年本增补本）》规定，商品住宅用地的宗地出让面积，小城市（镇）不超过7公顷（105亩），中等城市不超过14公顷（210亩），大城市不能超过20公顷（300亩）。

宗地出让面积的限制仅限于商品住宅项目用地，对于商业用地、旅游用地、教育用地、科研用地、工业用地等非商品房住宅项目用地，则不受宗地出让面积的限制。

3、土地使用权合同的约定管辖权

去外地进行开发与当地政府签土地出让合同时，开发商为了保护自己的权利，大家关系不错的时候最好约定关于合同产生的纠纷由开发商当地仲裁委员会裁决或者中国国际经济贸易仲裁委员会都行，为什么？

因为一旦产生纠纷，建设用地使用权合同的标的虽是建设用地使用权，但与建设用地密不可分，从“两便”原则出发，一般应根据《民事诉讼法》规定，由不动产所在地人民法院管辖，即由相关土地所在地人民法院管辖，那么大家都知道，法院也是由当地财政拨款的，你想要公正审理的难度比较大。

但是仲裁没有级别和地域限制，但是必须双方当事人约定，特别是将来涉及执行的时候，外地的执行法官可不管当地政策和态度，也没有政府压力，执行起来也好执行。

4、注意审查出让土地是否有其他的瑕疵。

主要要审查以下几方面

（1）该土地上的房地产是否被抵押；

（2）与土地使用权和地上物有关的税、费出让人是否缴清；（3）该土地上的建筑物以及该土地是否出租给第三人。

5、其他

在合同中应该明确完备地载明转让土地的位置、面积、用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。

（三）出让方式——招标、拍卖、挂牌、协议

1、法律依据：

《城市房地产管理法》第十三条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条和《协议出让国有土地使用权规定》、《物权法》一百三十七条。

2、必须纳入招拍挂出让国有土地范围以及实施程序

（1）范围

1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；

2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；

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