重构政府与公立高校之间的法律关系.docx
《重构政府与公立高校之间的法律关系.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《重构政府与公立高校之间的法律关系.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
重构政府与公立高校之间的法律关系
重构政府与公立高校之间的法律关系
摘要：
在传统的政治法律体系下，政府与公立高校之间是一种内部行政性的委托代理关系，在这种关系中，政府全面掌握着国家教育权，也承担着全部的责任，而公立高校则只是政府的附属机构，只能服从政府的安排和指令，少有自主权。
这种关系容易导致教育腐败和学术腐败等问题。
公立高校成为独立法人之后，政府与高校之间可能建构一种外部行政委托代理关系；根据市场精神及新公共管理理念，重新配置国家教育权与社会教育权，并在高校主办者之间、高校之间、办学者之间形成竞争性的关系，这种新型法律关系，能约束政府、高校以及办学者，确保公立高校独立自主的法律地位。
关键词：
政府与公立高校；内部行政委托代理；外部行政委托代理
政府在高等教育中的角色是一个众说纷纭的问题。
政府的作用可以从极端的控制到完全的放任自流不等。
在政府控制的模式下，高等院校属于。
政府所有，政府提供高等教育资金，管理高等院校，任命校长，规定学位要求和课程。
人们通常认为，既然政府投资教育，它就有权管理教育[1]。
但这种观点自20世纪70年代以来遭到了严重的挑战，世界各国相继从凯恩斯模式中急速跳出来，把市场看作是组织现代社会最有效的手段，我国也逐渐从计划经济向社会主义市场经济转型。
人们经常抱怨说，教育是整个计划经济体制最顽固的堡垒，随着人们越来越多地认识到国家控制高等学校的弊病，人们越来越强烈要求对这种政府一高校管理模式进行改革。
确实，在整个社会关系都发生深刻变革的时代背景下，教育不能独立于时代潮流之外。
然而，传统的政府与高校之间到底是一种什么样的关系？
这种关系是如何形成的？
这种关系究竟给高等教育、政府及高校带来什么样的影响？
在政治体制、经济体制都发生深刻变革的时代背景下，构建一种新型政府与高校关系是社会转型过程中一个非常重要的组成部分。
但，究竟要构建何种模式的政府一高校关系？
其理论基础是什么？
其现实可能性又是什么？
对传统的政府一高校关系进行改革、构建新型的政府一高校关系不是一个完全从零开始的工作，而是一个涉及多方利益与权利重新分配的博弈过程。
本文试从委托代理的角度来研究我国政府与公立高校之间的关系，并试图探研一种新型的政府一高校关系。
一、传统体制下政府与公立高校之间的内部行政性委托代理关系
从法律上来看，“国家”与“政府”是两个完全不同的概念，其权限也是不同的。
国家的权力来自人民的委托，其权力机关是全国人民代表大会，全国人民代表大会是国家的体现者；而政府的权力则来源于全国人民代表大会的授予。
在不同的国家，国家权力的配置是不同的：
有的国家严格限定了政府的权力，即政府的权力是有限的；其余的权力则由社会享有。
政府与社会之间权力的划分形成适度的张力，并在各自的权力领域内发挥作用。
在我国，宪法并没有就政府与社会的权力做出划分，政府作为最高权力机关的执行机构，实际上全面享有国家权力，而社会的权力则相对萎缩。
在计划经济时代，政府作为国家的代表，全面行使国家的权力，高校作为政府的附属物，没有自己的独立意志，只能执行政府的具体行政任务。
政府与高校之间是一种以命令与服从为主要内容的内部行政关系。
政府与高校实际上是一体的，也是同构的。
（一）政府与公立高校之间内部行政性委托代理关系的形成
在高度计划经济时代，政府与高校之间是典型的服从一命令式的内部行政关系，政府是一种全能型政府，管理所有国家事务。
从立法与政治体制的角度来看，国家教育权实际上并没有分立，也没有分化，统一掌握在政府手中。
在政府拥有全部国家教育权的情况下，政府的教育职能表现为：
在宏观上规划全国教育发展、划拨教育经费、制定各种教育法规政策；在中观上主办学校及其他教育机构、管理学校及其他教育机构，包括学校内部事宜，如招生、分配、校长的聘任、教师的聘任、教学经费的使用等；在微观上还要制定教学计划、课程标准、选择教材内容等。
简言之，政府既是学校的主办者，也是学校的管理者，同时还是办学者。
在内部行政关系下，高校完全是一个执行机构，一切遵照政府的行政命令，没有任何自主权。
这种情况随着高校自主权的扩大，市场经济体制的逐步建立开始发生了一些变化。
这种变化首先表现为政府与公立高校之间形成了一种内部行政性的委托代理关系。
一方面，政府的能力实际上是有限的，不能事必躬亲，因此，政府必须把某些事项委托给高校自己去决定。
高校也就逐渐获得了部分的办学自主权，能够自主决定某些内部事务。
政府委托、授予高校的权利从性质上来说，是一种行政机关内部的授权，由政府自由决定，并没有法律的依据，因此，政府可随意收放权力。
另一方面，新的政治经济条件下，高校面对着一些新的情况，必须自主决定，因此也获得部分自主权。
但高校并没有在法律上完全独立，它仍然是政府的一个附属机构。
在这种情况下，政府与高校之间逐步形成了内部行政性的委托代理关系。
政府与公立高校之间的内部行政性委托代理关系的发生是必然的，正如在经济生活中一样普遍。
而且由于是内部行政行为，公立高校作为行政相对方，必须履行其义务，不能拒绝委托任务，不作为代理行为。
（二）政府与公立高校内部行政性委托代理关系的责权特点
在内部行政性的委托代理关系中，政府是行政主体，作为委托方以行政命令、行政授权等方式将某些事务交由行政相对方的高校完成；处于内部行政关系下的高校，作为政府内部行政行为的相对方，必须服从政府以命令、计划等为行为方式的直接管理。
在内部行政委托代理关系中，政府作为行政首脑，拥有所有教育行政事务的决定权，可以随时根据教育行政管理的需要发布命令，而不需要法律依据，也不受法律的限制。
政府对高校所采取的措施适用内部行政规范，如果高校不服政府的行为，是不能适用行政复议程序和行政诉讼程序的。
具体而言，政府与公立高校分别享有不同的权力，承担不同的责任，即：
1.政府全面掌握国家教育权
因为传统文化及政治体制的原因，我国实行福利国家制度，政府因之是一种“大政府”，即政府全面管理国家与社会事务，政府职能覆盖了社会自治领域的职能，对政府的职能、权力没有进行严格的界定与限制，使得政府的权力不受限制，甚至无限膨胀。
从宪法的授权来看，政府对教育享有“领导和管理”的权力（直到1995年《教育法》与1998年《高等教育法》的颁布，没有任何法律授予高等学校权利），根据传统，宪法的这种规定实际上暗示着政府作为国家的代理人，全面享有国家教育权，既包括宪法规定的“领导和管理教育”的宏观调控权，也包括主办、设置高等学校的权力，还包括对高等学校内部事务的管理权，如对各高校校长聘任、招生、毕业分配、学位授予等一系列事务具有最终决定权。
即政府享有宏观上的公立高校的管理权、国有资产所有权与管理权，掌握着微观上的教育教学权。
2.高等学校是政府的附属机构
在传统上，高校作为政府的附属物，不具有独立的法律地位，而是典型的“营造物机关”。
所谓“营造物”，是指“为达成公共行政上之特定目的，行政主体将一批财产与人员（通常称为管理人员）作功能上之结合，并依其目的订定其组织规章所成立之组织体。
”[2]高等学校作为非独立的营造物具有以下重要特征：
第一，由行政主体即政府为特定目的而设；第二，是人与财产的功能性结合，既非成员之团体，也非单纯物之集合；第三，其组织规章由行政主体专门为其制定；第四，没有法人资格，不能独立起诉和应诉。
高校作为政府的营造物，其所处理的事务实际上是政府的事务，作为教育教学机构，完成政府规定的教学任务，它不具备更多的权利，也不行使更多的职能。
3.政府承担巨大的委托代理责任与风险
内部行政性委托代理是普遍存在的，这是由政府的行政行为所决定的。
政府的行政行为特点是它必须有执行、实施部门，而执行、实施部门只要不是由政府自身（即使是政府的附属机构），则必然发生委托代理关系。
内部行政性委托代理关系具有委托代理的一般特征。
即由于代理人的效益目标可能不同于委托人的效益目标，由于严重的信息不对称问题以及缺乏有效的激励与制约机制，可能会导致委托代理问题，如败德行为、机会主义问题等。
基于委托代理关系，政府要承担作为委托人必须承担的各种责任与风险。
由于公立高校众多，因此，政府承担着巨大的责任与负担。
（三）政府与公立高校之间内部行政性委托代理关系的种类
传统上，政府作为高校的主办者、管理者与事实上的办学者，全面垄断了国家教育权。
但政府通过内部行政性委托的方式，将部分权力委托给高校，而高校作为一种“营造物机关”，“是人与财产的功能性结合”机构，因而从实际情形来看，政府与高校之间具有多重的内部行政性委托代理关系：
1.国有资产的委托代理
政府作为国家的代表，是国有资产的所有者，公立高等学校由政府出资主办，高校资产是国有资产的一部分。
高校与国有企业一样，只是国有资产的经营者、使用者、代理人，而不是所有者。
政府与高校之间的国有资产的委托代理，是以内部行政性委托代理的方式进行的，即公立高校作为政府的附属单位，其经费来源于政府财政上的预算拨款，在这一点上，高校与政府没有区别，高校代理人追求预算最大化。
另一方面，高校作为“营造物”，是人和物的集合体，又有着与企业类似的地方：
高校生产“高等教育”这类特殊的产品，事实上也是一个“生产性单位”。
作为一个生产性单位，必须有用于生产的资产，这些资产包括两种形式：
物质或金融性资产方面如校舍、教室、图书馆、实验室及仪器设备，也包括校园土地；人力资奉，即高校拥有的师资人力资本。
利用这些国有资产，高校代理人与国有企业代理人一样，可能与委托人的效益目标不一致，而追求自身效益最大化，导致委托代理问题的产生。
2.教育教学权的委托代理
国家教育权全面委托给政府，为提高行政效率，精简机构，政府必须将比较具体的事务性工作委托给作为“营造物”的高校，即实际的教育教学权必须委托给高校。
在传统的政府—高校关系中，招生、毕业分配、聘任教师、专业设置、教学内容等决定权均掌握在政府手中，高校只行使范围非常狭窄的教育教学权，即进行教学活动的权利，高校只是作为政府的执行部门完成政府委托的教学任务。
随着高校自主权的逐渐增大，原来由政府享有的招生、毕业分配及教师的聘任等权力逐渐委托给高校。
这实际上是一种行政权力的委托。
3.其他方面的委托代理
由于利益集团的游说，政府部门可能还会向教育部门委托非教育类的其他任务。
如卫生部、教育部曾决定，每年的5月20日为“中国学生营养日”，2001年“中国学生营养日”主题是“喝牛奶，促健康”。
……经国务院批准，农业部、教育部、卫生部等7个部门正在组织实施国家“学生饮用奶计划”，加快奶制品工业发展，有计划、有步骤地让学生喝上放心奶。
显然，所谓“学生饮用奶计划”并不是教育类公共物品，政府尤其是教育行政部门显然不应该提供这类公共物品。
这种事件的发生只能表明：
政府权力过大。
如果不约束政府的行为，恐怕教育部门还得接受这样非教育类任务。
二、政府与公立高校之间内部行政性委托代理问题及面临的挑战
正如前面所述，政府与公立高校之间存在着多重的委托代理关系，不同的委托代理关系造成不同的委托代理问题，同时，多元化的代理任务给高校代理人造成了代理行为中的代理人因素以外的困难，同时也加大了多重委托任务的监督的难度以及考核的费用，致使委托代理问题更加严重。
（一）政府与公立高校之间国有资产的委托代理问题
公有制经济必然采取委托代理方式。
在我国公有制是基本的所有制，经济活动的委托代理关系极为普遍。
从产权来看，政府是所有公有制单位的出资者和所有人，国家对各单位具有最终决策权，各单位只是国有资产的经营者、使用者，因此，在我国，委托代理关系不仅存在于企事业单位内部，而且表现在政府与国有企事业单位之间，表现在全体公民与政府之间，这使得委托代理关系更为复杂，委托代理问题也更为严重：
1.国有产权“内排他性”导致所有者弱化，以至对代理人监督乏力，导致教育腐败
从国有产权的特点及其形成来看，下列诸多原因使得人民作为国有产权的所有者即初始委托人（originalprincipals）地位逐渐弱化，导致对代理人监督乏力，使得委托代理问题普遍而严重：
第一，国有产权的“内排他性”使初始委托人不具有剩余索取权，使得他们缺乏监督代理人的动力。
所谓“内排他性”是指个人只是人民中的一员，作为个人所拥有的国有产权只有同其他一切人的所有权相结合、共同构成国有产权的时候才有效，才能发挥作用；他既没有特殊的所有权决定资本的使用，也不能根据特殊的所有权来索取总收入中的任何一个特殊分额[3]，个人对于国有资产的权利只能在集体决策的前提下共同行使。
在这种情况下，作为初始委托人的个人不具有剩余索取权，使得他们缺乏监督代理人的动力。
国有产权绝对的、全面的、充分的、对外排他的权利，由体现集体意志的一个“国有产权主体”独占，这表现为集体意志对于个人意志的排他性权利[4]。
第二，国有产权的初始形成是强权界定的结果，初始委托人的委托权最初来自于这种强权界定，在强权界定产权规则中处于受惠地位，由此造成其委托能力的先天不足。
尽管国家强权行动的合法性来自初始委托人，但这种一次性界定对于后者个体来说，没有讨价还价的可能。
第三，初始委托人将受赠的全部所有权直接而无限期地让渡给国家，初始委托人“放弃”了委托权，国家（政府）成为了真正的、实际的委托人，从而形成国有产权。
更为重要的是，国有产权的运行规则是行政等级界定，其实际交易的可让渡性是通过政治过程即行政活动来实现的，而初始委托人处于这一等级的最低层次。
这导致初始委托人作为国有产权的索取者地位越发弱化。
由于所有者地位弱化以及“集体行动难题”，作为初始委托人的所有者则对国有资产的监督缺乏基本的动力。
2.多层次长链条的委托代理关系：
信息失真与失控
从国有产权的形成一直到最后的生产者，国有产权形成了多层次的委托代理链条，如下图所示。
实际经济生活中的委托代理层次可能比下面的图示更复杂一些。
有人统计过，公有制经济中最多可达60多层委托代理关系。
如此长的委托代理链条使得委托人很难获取代理人的信息，即便获取成本也非常高，而且也容易失真。
由于信息严重的不对称，根本无法监督与控制代理人，以至在公有制经济中普遍存在败德行为与机会主义等问题。
过去，国企的腐败现象引人注目，而在高校中很少发生，以至人们忽视委托代理问题在高校中的存在。
近些年来，高校中暴露出越来越多的腐败现象，这警示着在高校中同样存在严重的委托代理问题。
3.双向的委托代理关系及双重角色：
部分所有者侵犯全民所有者的利益
公有经济中委托人一代理人关系的典型特征是存在两大等级体系。
第一等级体系是通过从剩余索取人即初始委托人到中央政府的授权链（delegationchainofpower）而形成的，即全体民众是所有者与初始委托人，第二等级体系是通过从中央政府到企业内部成员即最终代理人（ultimateagents）的授权链而形成的[5]。
在这两条代理链中，除两类特殊的局中人（一是剩余索取人即初始委托人；二是企业内部成员即最终代理人，他们在代理链上只扮演一种角色）外，每个局中人均扮演着双重角色：
他既是委托人的代理人，又是代理人的委托人。
这种双重角色，导致对公有经济中代理人的监控与约束更为困难：
一方面，作为上游委托人，他也有自己的代理人，其代理人必然也有着不同于他作为委托人的目标函数，因此，他必须监督下游委托人（代理人）；作为下游代理人，他又追求着与他的上游委托人不一致的利益目标；由于信息不对称以及“理性的无知”，他和他的下游代理人可能合伙欺骗委托人从而谋取自己的利益并损害委托人的利益，即形成“内部人控制”现象。
如国企经理具有双重所有者身份，他既是全民所有制的国有资产的所有者，又是企业资产的所有者，作为国有产权的代理人他完全有可能与最终代理人（国企职工）勾结，利用严重的信息不对称以及监督失控等条件，侵犯初始委托人的利益。
如某些行业严重亏损，但其职工福利、奖金却非常丰厚就是典型的“部分所有者”侵害初始委托人（全体人民）的利益。
毫无疑问，上述委托代理问题同样表现在政府与公立高校之间，即高校作为代理人有着自己特殊的目标函数，由于信息不对称，高校完全可以利用这些国有资产进行营利性的活动，从而表现出公立高校作为“营造物”的特殊代理人问题，即无偿使用国有资产、资源，进行各种非国家计划内教学活动的营利性活动，如出租校舍、教室、实验室及实验设备用于计划外的各种培训班、补习班的教学活动，占用校园土地建立宾馆、招待所，开办商店、超市等。
可以说，时下的公立高校几乎没有一所不从事这类营利性的活动。
一段时间以来，由于政府教育经费严重不足，允许学校进行各种经营活动，以弥补教育经费的不足，这一举措使得政府与高校之间的委托代理问题更为严重。
（二）教育权的寻租
由于政府与高校之间的教育教学权是一种内部行政性的委托代理关系，因而教育教学权实际上并没有下放，而是仍然掌握在政府手中，这使得政府机构必然臃肿，而且导致权力寻租、设租等各种腐败现象的孳生。
另一方面，高校作为教育教学权的代理人，实际上享有某种象征性的权力，这使得高校享有类似政府的权力，从而导致高校与政府几乎是同构的：
政府有什么样的机构，则高校也设置什么样的机构，高校就像一个小政府，也拥有许多权力，因而也就具有许多官僚习气并得以“借权谋私”。
虽然教育权是一种“软权力”，但作为一种“权力”，实际上也掌握着一定的资源，即教育资源。
在我国，由于高等教育一直是稀缺产品，因此高校代理人完全有动机利用它创租设租，谋取个人的私利，这种权力寻租在招生过程中最为普遍，如各种“条子生”、“关系生”的出现就是教育权在委托代理过程中出现的败德行为。
政府作为委托人必须承担因为代理人的败德行为造成的各种风险，如近些年来的事情一些在高校招生中就出现了不少问题，发生了许多状告教育行政部门。
（三）学术腐败
在知识生产方面，政府与高校之间实际上也存在这样的委托代理风险，尤其是在各种项目的审批方面，由于没有公开透明的制度，种种学术腐败不仅猖獗而且屡禁不止，严重地影响着知识生产。
由于没有真正建立起教授治校的学术制度，高校没有相应的机构直接对知识生产负责，也没有能力监督学术腐败问题。
而教师个人，由于“理性的无知”与“集体行动难题”，对学术腐败也几乎是无能为力。
政府虽然掌握着大量的学术权力，但由于信息不对称，它没有能力监督知识生产，也没有能力评估知识生产的内容与质量。
这种由“政府采购”的知识因此形同“无因”产品，即知识产权没有归宿。
在产权不明晰或者产权没有归宿的情况下，没有人有动机监督知识产品的质量或水准，以至即使出现大量的低劣知识产品形成学术泡沫都无人过问，可谓“事不关己，高高挂起”。
而腐败者由于没有得到遏制，益发猖獗，在某种程度上形成了知识生产的“逆淘汰”现象，导致知识生产质量的严重下滑。
学术腐败是一个民族的最大腐败，它浪费的不仅是知识生产的人力物力，还败坏了一个民族的良知良能，影响着经济发展与国家安全，其恶劣后果甚至可能影响到几代人。
反对学术腐败是每一个知识人的义务与责任。
如果我们每一个都对腐败现象无动于衷，那么，有一天，我们自己也将被淘汰出局。
但是，反对学术腐败并不仅仅是一个道德问题，它还涉及到一些制度安排的问题。
一个好的制度能使坏人不敢为非作歹，而一个不健全的制度则可能使好人迅速堕落。
实际上，学术腐败的根源就是制度本身存在漏洞，即政府的行政权力仍然控制着高校知识生产的资源，而不论是作为公民还是作为学者的教师，基本上没有权力监督政府的行为，没有权力保护自己的利益。
（四）制约公立高校自主发展
在内部行政性委托代理关系中，由于政府全面控制着教育资源，掌握着所有的国家教育权，使得高校处于完全被动的状态，没有积极性充分发挥自己的主动性，发掘办学潜力，提高办学效益，从而使高等教育的发展在质量与数量方面都不能充分满足社会发展的需求。
加入WTO之后，由于教育市场的开放，以及市场经济体制的逐步建立和完善，必然导致教育资源按市场机制配置。
根据国民待遇原则以及服务贸易总协定中有关教育服务的条款，所有WTO签署国都将有权参与商业性的教育服务竞争。
这将给我国高等教育带来极大的冲击。
加入WTO之后，国外教育机构、团体将携带优质的教育资源来中国办学，从而使办学的主体多元化。
在这种情况下，高校面临着严峻的竞争压力：
一方面要留住本国的学生，同时还要吸引国外来华留学生，或走向国际教育市场，在国外办学。
因此，提高高校的竞争力是迫在眉睫的事情。
改革政府与高校之间的关系可谓是迫不及待，势不容缓。
三、重建政府与公立高校之间的法律关系
随着人们接受高等教育的需求愈来愈强烈，政府提供高等教育产品的压力也越来越大。
由于财政的压力，政府也不可能提供更多的高等教育产品以满足社会的需求；随着社会主义市场经济制度的建立，政府职能的转变，高校自主性要求的日益强烈，传统的政府与高校之间的关系面临着强烈的挑战。
改革政府与高校之间的关系成为必然趋势。
（一）重新界定政府的教育职能
在市场经济条件下，许多原来由政府生产的公共物品现在可由市场来提供，或者引进竞争机制，由不同的政府部门共同提供，从而形成政府机构之间，政府与市场之间的竞争，以生产、提供质量更好、数量更多的公共产品。
在市场经济条件下政府的行为受到严格的法律约束，政府只能在法律允许的范围内活动。
政府实际上是一种“小政府”，从原来的一些职能中退出来，政府只做自己应该做的事，并把它做好。
换言之，政府可能更多地行使管理职能，包括宏观上的政策导向以及提供法律服务，维护公平合理的市场运行机制。
1995年颁布的《教育法》和1998年颁布的《高等教育法》分别规定了政府关于教育的权力与义务。
总体来说，政府的权力主要是领导和管理全国的教育事业，包括提供主办学校需要的国有资产，制定相关的教育政策与法规，即，政府的教育权主要包括作为高校主办者所享有的国有资产所有权、作为全国教育事业管理者的管理职能。
除享有主办学校、管理全国教育事业等权力外，政府还要承担一定的义务，即保障由政府主办的学校的经费有稳定的来源，制定相关的政策调整、规范全国教育事业的发展，制定相应的法规，为各类学校的发展提供公平竞争与稳定发展的良好制度环境。
（二）确保公立高校教育教学权的实现
《教育法》与《高等教育法》授予高校的权利是独立于政府，不受任何组织、个人非法干涉的教育教学权。
可以这样说，1995年《教育法》和1998年《高等教育法》的颁布明确了公立高校的法人地位。
简言之，高等学校享有充分的办学自主权或学校经营权，包括具体的教育教学权、国有资产处分权、学校内部管理权。
从法理上来看，由《教育法》和《高等教育法》授予高等学校的权利应该由高等学校享有，任何组织（包括政府）都不能非法干涉，因此，这实际上是一种国家教育权的分权，因此，国家教育权可分为三大部分，即高等学校主办权（及国有资产所有权）、宏观管理权以及微观上的学校经营权。
前两者的权力主体是政府，后者的权利主体是高校。
即原来由政府行使的学校经营权应退还给高校，交由高校自行行使。
高等学校的学校经营权来自法律的授予，而非政府的授权或委托，政府是不能任意剥夺的。
高等学校的学校经营权是受到法律保护
升级会员 