国有划拨土地使用权转让合同纠纷案代理词.doc

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国有划拨土地使用权转让合同纠纷案代理词

发布时间:

2010-9-1521:

49:

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国有划拨土地使用权转让合同纠纷案

二审代理词

审判长、审判员：

安徽承义律师事务所接受上诉人阜阳市××棉麻公司（以下简称棉麻公司）的委托，指派我担任其与被上诉人阜阳××建筑公司（以下简称建筑公司）、原审第三人安徽省××拍卖有限公司（以下简称拍卖公司）买卖合同纠纷案的二审代理人。

本代理人现就本案争议的焦点问题，提出以下代理意见，供合议庭参考：

一、2004年12月6日耿××与刘××签订的协议因违反法律强制性规定而无效。

从该协议约定内容可见，耿××与刘××签订协议的性质实质上是国有划拨土地使用权转让合同，该协议内容是对2004年8月29日第三人拍卖公司接受上诉人棉麻公司委托对棉麻公司的国有划拨土地使用权和该地上房屋进行转让。

根据下列法律和行政法规规定，转让房地产涉及国有划拨土地使用权的，应当经有批准权的人民政府批准。

1、《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：

“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

”该法条第二款规定：

“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

”由此可见，转让房地产涉及划拨土地使用权的，应当报经有批准权的人民政府批准。

2、国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（即55号令）第四十四条规定：

“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

”该条例第四十五条规定：

“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

”

3、国家土地管理局《关于执行<城市房地产管理法>和国务院５５号令有关问题的批复》第二条规定：

“划拨土地使用权转让审批问题，应当按照《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定执行，即以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

目前，国务院尚未对人民政府审批划拨土地使用权转让的权限作出新的规定，应按国务院原有规定《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发〔１９８９〕４９号）关于“政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限，应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同”的规定执行，不宜再按国务院５５号令关于由市、县人民政府有关部门审批的规定执行。

”该批复第四条指出：

“《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定，经过批准，划拨土地使用权人转让房地产也可以不办理出让手续。

这是只有在具备法定条件下才能适用的条款，即有批准权的人民政府必须按照国务院的规定，才能决定有关当事人可以不办理出让手续；划拨土地使用权转让方虽经批准可以不办理出让手续，但要按照国务院的规定缴纳有关土地收益。

目前，有些地方片面理解第三十九条第二款的规定，在国务院有关规定尚未出台的情况下，擅自批准划拨土地使用权人不经办理出让手续转让房地产，甚至一些划拨土地使用权人不经依法批准未办理出让手续也不依法缴纳有关土地收益就擅自转让房地产，不仅违反了第三十九条第二款的规定，也使第三十九条第一款不能正常贯彻执行，造成土地市场混乱。

为制止各种非法转让行为发生，维护土地市场的正常秩序，防止国有土地收益流失，在国务院有关规定出台之前，转让划拨土地使用权应暂按国务院５５号令第四十四、四十五条规定执行，有关审批和出让手续，应按《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定执行。

”由此可见，人民政府审批划拨土地使用权转让的权限，应按国务院《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发〔１９８９〕４９号）关于“政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限，应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同”的规定执行。

4、国务院《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发〔１９８９〕４９号）第一条规定：

“政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限，应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同，按照《中华人民共和国土地管理法》中关于国家建设用地批准权限的规定，出让国有土地使用权的批准权限为：

耕地１０００亩以上、其他土地２０００亩以上的，由国务院批准；耕地３亩以下、其他土地１０亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。

各地必须严格执行上述规定。

”本案所涉转让国有划拨土地面积为20757.79平方米，即31.14亩，转让该宗划拨土地使用权应当经阜阳市人民政府审查批准。

5、国家土地管理局《对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》（致山东省土地管理局）指出：

“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十六条、第四十七条中的市、县人民政府，所指“市”，包括全国各级市；所指“县”，不包括市辖区。

”据此批复，阜阳市颍州区无权批准划拨土地使用权的转让，事实上阜阳市所辖颍州区政府等三区政府没有土地管理机构，不能行使土地管理权。

因此，一审判决以颍州区政府《会议纪要》中“同意颍州棉麻公司改制方案”的记载作为颍州区政府批准涉案划拨土地使用权转让的依据，不符合法律规定和国务院土地管理机关的理解。

6、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：

“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

”涉案划拨土地使用权的转让，在起诉前直至现在，未经有批准权的阜阳市人民政府批准，因此，涉案转让上诉人棉麻公司房地产的协议无效。

从上述法律、行政法规以及《合同法》第五十二条第五项和上述司法解释的规定可见，本案涉及国有划拨土地使用权的房地产转让未经有批准权的人民政府批准，其转让行为无效，由此签订的协议无效。

二、第三人拍卖公司拍卖涉案房地产行为违反法律强制性规定，属无效拍卖。

《中华人民共和国拍卖法（2004年）》第八条规定：

“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。

”

以拍卖方式转让财产权的，应当严格按照法律规定进行，我国《房地产管理法》和国务院行政法规规定，划拨土地使用权的转让应当经过有批准权的人民政府批准，而涉案企业资产的转让实际上是企业划拨土地使用权和其地上房屋的转让，该房地产的转让必须经过有批准权的阜阳市人民政府批准。

根据《拍卖法》上述规定和《合同法》第五十二条第五项和《民法通则》第五十八条第一款第五项的规定，第三人拍卖公司在未经阜阳市人民政府批准的情况下，对涉案房地产实施的拍卖活动和得出的拍卖结果因违反法律的强制性规定而无效。

三、即使涉案拍卖活动和拍卖结果合法，也不允许拍卖当事人场外议价改变拍卖成交价款。

我国《拍卖法》第三条规定：

“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

”第四条规定：

“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

”第二十四条规定“拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款。

”第三十六条规定：

“竞买人一经应价，不得撤回。

”第三十九条规定：

“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。

拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。

再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。

”第五十二条规定：

“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

”第五十一条规定：

“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。

”

根据拍卖法的上述规定，拍卖活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则，拍卖成交后，买受人不得自行改变拍卖成交价款，买受人和委托人也不能自行协商改变拍卖成交价款，否则违反“公开、公平、公正、诚实信用”的拍卖原则，损害其他竞买人的利益。

被上诉人建筑公司和第三人拍卖公司辩称，拍卖成交后，作为委托人的上诉人棉麻公司法定代表人耿耿××与建筑公司代理人刘××签订协议变更拍卖成交价款的行为合法有效。

他们的这种理解不仅不符合事实，而且违反拍卖原则。

耿××与刘××签订的协议中明确记载，该协议系根据颍州区政府的决定签订，结合耿××的陈述和证明以及棉麻公司职工的证言，该协议对拍卖成交价款的变更不是上诉人棉麻公司和其全体职工的真实意思表示。

从棉麻公司与拍卖公司签订的《委托拍卖合同》、拍卖公司发布的《拍卖公告》和《拍卖会特别说明》可见，拍卖的资产范围是上诉人棉麻公司的国有划拨土地和该地上房屋，不包括设备。

因此，拍卖成交后，买受人要求从拍卖价款中扣除土地出让金和设备价值856万元没有任何依据，也违背诚实信用原则。

这种对拍卖成交价款的变更违背拍卖原则和拍卖法律规定，损害其他竞买人的合法权益。

因此，假定涉案拍卖活动和拍卖结果合法，拍卖当事人在拍卖成交后对拍卖成交价款的变更行为也属无效民事行为。

四、造成涉案拍卖活动、拍卖结果以及房地产转让协议无效的过错责任问题。

上诉人棉麻公司作为资产转让委托人，委托第三人拍卖公司对其房地产转让进行拍卖，作为受托人的拍卖公司应当对拍卖财产的权属、现状和批准手续等进行审查，并要求委托人提供法律、行政法规规定的相关批准手续。

而第三人拍卖公司在拍卖前和拍卖后没有发现涉案财产拍卖需要由有批准权的政府办理批准手续，直至本案二审期间仍然认为拍卖财产手续完备，拍卖活动、拍卖结果及涉案财产转让行为合法有效。

因此，造成涉案房地产转让无效的直接责任人是第三人拍卖公司对有关法律的错误理解和对拍卖当事人的误导造成的，由此产生的后果应当由第三人拍卖公司承担。

五、一审判决适用法律和司法解释错误。

一审判决依据的法律和司法解释是我国《合同法》第八条、第六十八条第一款第（三）、（四）项和最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十一条的规定。

《合同法》第八条、第六十八条第一款第（三）、（四）项都是关于有效合同的处理规定，而本案所涉房地产转让协议是无效合同。

一审判决基于错误认定涉案合同性质和效力，造成错误适用法律。

最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十一条是该司法解释第六部分关于“国有小型企业出售”的规定。

而本案转让、买卖的财产是集体性质的上诉人棉麻公司房地产，一审判决援引处理国有小型企业出售的司法解释来处理涉案集体财产，显属适用司法解释错误。

并且该司法解释第二十一条是对“企业出售合同”约定事项的处理，所谓“企业出售”是对企业整体资产（包括有形财产和无形资产）、债权债务的转让，企业一经出售，其民事主体资格随之消灭或者一并发生转移。

而上诉人棉麻公司只是对其国有划拨土地使用权和该土地上的房屋进行拍卖转让，对其设备、商品、债权债务等有形财产和企业名称、知识产权等无形资产没有处置。

因此，一审判决援引处理“企业出售合同”纠纷的司法解释来处理本案企业资产转让（实际为企业房地产转让）纠纷，明显是错误适用司法解释。

再者，该司法解释适用的前提条件是“企业出售合同”合法有效