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行政证据制度研究
行政证据制度研究
【摘要】行政机关对管理相对人实施依法行政是法律赋予的一大职权，其性质属于制裁违法行为人的一种具体行政行为。
但是，行政执法实践情况告诉我们,当前的行政证据的收集和确定是行政机关实施行政处罚的核心内容。
根据我国《行政处罚法》的要求，行政机关对管理相对人实施行政处罚，必须有事实根据。
但是，通过长期从事行政执法的一线工作中发现行政执法工作还存在着以下难点和问题；一是渋及的行政处罚对象存在特殊性，法律对其规定的监管内容和手段也带有特殊性，如何把握其特殊性来正确实施行政处罚是一个难题；二是随着社会、经济和科技的不断发展，违法行为的内容、方式和手段也在不断复杂化，新问题频频出现；三是相关行政法律法规的规定，需要用一定程度的法学理论知识去理解，才能正确把握其内容和精神，才能正确适用；四是行政处罚法律对某些违法规定不是很明确。
在这种情况下，行政处罚出现了许多疑难问题和疑难案件，执法人员在实践中不能正确处理，将严重影响依法行政；因此，行政执法部门既要对行政违法行为有利的打击，也不能侵害影响当事人的合法权益，其中以行政证据的收集和确定尤为重要，因为行政机关据以行政处罚的事实根据是行政相对人违反行政法律规定的行为事实，而反映相对人的违法事实必须要有证据予以证实，因此证据是行政机关做出行政处罚的灵魂和核心内容。
而建立和完善行政证据制度是当前依法行政工作的迫切要求。
『关键词』：
行政证据行政证据制度行政诉讼及程序
目录
一、行政证据制度基本涵义
（一）、行政证据的概念和基本内容分析
（二）、行政处罚实体证据的证明对象
（三）、行政处罚证据的"三性"要求
（四）、行政调查取证方式和证据保全
二、国外行政证据制度现状
（一）、国外和我国澳门特别行政区行政证据制度的现状
（二）、国外行政证据制度对我国行政证据制度建构的启示
三、对我国行政证据制度的几点建议
（一）我国行政证据制度现状
（二）、对我国行政证据制度的几点建议
四、结语
一、行政证据制度基本涵义
（一）、行政证据的概念和基本内容分析
法学上的证据，是能够证明案件真实情况的一切事实。
这是一般意义的证据概念，所述的证据对象是"案件真实情况"，但这么笼统阐述，不能让人们具体明确地理解行政处罚证据的证明对象。
对行政处罚证据来说，在这个一般意义概念的基础上应当表现其特性，它是指能够证明行政管理相对人违法事实并应当予以行政处罚的一切事实材料。
行政处罚证据有三类：
实体证据、程序证据和法律证据。
1、实体证据--证明行政管理相对人实施违法行为的事实证据，我们把"行政管理相对人违法事实"作为行政行政处罚证据的证明对象，是要说明行政处罚证据是解决证明行政管理相对人的违法事实问题，而不是行政相对人的合法事实。
因合法行为受法律保护而不受处罚，故不是行政行政处罚证据。
2、法律证据--证明行政管理相对人的行为违法和行政处罚内容的合法性,这里的法律证据是指行政处罚的法律依据。
法律依据本身就是行政处罚的一类十分重要的证据。
有不少人认为，行政处罚证据只有违法事实证据，法律依据不能认为是证据。
本人认为这种观点不正确。
行政机关对行政管理相对人实施行政处罚，在违法事实清楚的基础上，必须告知被处罚人给予处罚的法律规定，从而证明自己实施行政处罚的内容是合法的，故法律规定也就起到证据的作用。
行政管理行政处罚的法律证据可分为两种情况：
一种是证明行政管理相对人行为违法的法律证据，另一类是证明行政机关给予行政处罚的内容合法的法律证据。
例如，对无证经营烟花爆竹实施行政处罚，（烟花爆竹安全管理条例）第三十六条对未经许可生产、经营烟花爆竹制品，或者向未取得烟花爆竹安全生产许可的单位或者个人销售黑火药、烟火药、引火线的，由安全生产监督管理部门责令停止非法生产、经营活动，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法生产、经营的物品及违法所得。
法律证据的特点是不需要调查收集，而是直接引用法律规定。
3、程序证据--证明行政处罚程序合法
程序证据，是指行政机关证明其实施行政处罚在程序上合法的一切事实材料。
如行政处罚事先告知书、听证通知书、行政处罚决定书送达回证等。
程序证据主要在行政复议和行政诉讼程序中证明行政处罚程序合法。
在行政处罚过程中，程序证据的作用似乎体现不出来，这也是客观的，因为行政处罚是行政机关的单方具体行政行为，无论事实证据和程序证据怎么样，只要一旦作出，行政相对人就难以抗拒。
但是，行政相对人提起行政诉讼后，作为被告的行政机关就不得不提供程序证据，以证明行政处罚决定程序合法。
（二）、行政处罚实体证据的证明对象
实体证据的证明对象主要是行政管理相对人的基本违法事实和与违法行为情节有关的事实。
1、行政管理相对人实施的应当给予行政处罚的基本违法事实，有些学者认为，行政处罚证据的证明对象仅仅是"待证事实"，而不承认"众所周知的事实"、"法院已判认定的事实"、"当事人承认的事实"和"法律推定的事实"属于证据证明对象。
这种观点不正确。
凡是应当给予行政处罚的基本违法事实，都属于行政机关实施行政处罚的实体证据的证明对象。
行政管理相对人的基本违法事实实际上有两种情况，一是不需要调查取证的违法事实，这类违法事实已经处于确定状态；二是需要调查取证的"待证违法事实"，这类违法事实属于不确定状态，只有通过调查取证才能予以肯定或者否定。
已确定的违法事实，只是已有证据证实、众所周知或者已有法律规定而不需要再调查取证而已，但不能排除是证据的证明对象。
有些证据虽然能够证明行政管理相对人的违法事实，但当被证实的违法事实没有法律依据予以行政处罚时，该证据就不是行政处罚证据。
只有当证据能证明违法事实且该违法事实有法律规定给予行政处罚时，才能成为行政处罚的证据。
2、具有免除、减轻。
从轻或者从重的情节
这些违法行为情节，也属于违法事实范畴，虽然从属于基本违法事实，但对违法行为人是否承担行政处罚责任和承担行政处罚责任的大小起着决定性作用。
这种证明对象体现在两个方面：
①对被处罚人决定免除、减轻、从轻或者从重处罚，必须有相关的证据证明被处罚人有免除、减轻、从轻或者从重的情节事实；②有证据证明被处罚人有免除、减轻、从轻或者从重处罚事实时，行政机关应当依照法律规定予以免除、减轻、从轻或者从重处罚。
在行政执法中，我们发现有这么两种不正常情况：
一是不少行政机关作出减轻、从轻或者从重的行政处罚决定，但在案卷材料中找不到减轻，从轻或者从重的证据材料，不知道凭什么证据、凭什么理由对行政管理相对人减轻，从轻或者从重处罚；二是案卷中有减轻、从轻或者从重的证据材料，却在行政处罚决定中不见减轻、从轻或者从重处罚，不知道为什么不给行政管理相对人减轻、从轻或者从重处罚。
出现这两种情况的主要原因有三个：
一是党风廉洁问题，经办人或者主管领导可能在其中办"人情案"、"关系案"、"报复案"。
二是执法人员不知道或者忽视减轻、从轻或者从重的法律知识和法律作用；三是行使自由裁量权不当。
不论出现这些情况的原因是什么，如果出现"显失公正"，案件就有可能被人民法院撤销或者变更，于是，给人民群众造成行政机关执法不严的印象。
我们这里讨论行政处罚证据的证明对象，目的是对行政执法人员强调，在查处行政违法行为的过程中，如果发现应当依法给予行政处罚的，就应当紧紧围绕着违法事实及其情节开展调查取证，一方面提高调查取证效率，努力取得有效的足够的证据作出行政处罚，另一方面防止行政处罚决定错误和违法。
当然，我们不能因行政处罚证据有这些证明对象而不考虑证据的客观性和真实性，非把行政管理相对人的合法行为证明为违法行为不可。
（三）、行政处罚证据的"三性"要求
这里的"三性"，是指证据法学上的合法性、真实性、关联性。
这"三性"是证据的基本特征。
证据材料只有具备"三性"，才能作为定案的证据。
那么，在行政管理行政处罚中，如何理解定案证据的"三性"呢?
这里参照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定作一些分析。
1、证据合法性要求
证据的合法性，是指证据的取得和采用在实体亡和程序上必须符合法律规定。
行政机关应当根据案件的具体情况，从以下几个方面审查证据的合法性：
证据是否符合法定形式：
证据的取得是否符合法律、法规、规章的要求；是否有影响证据效力的其他违法情形；这些审查方法和内容，虽然套用了法庭办理行政诉讼案件做法，但对行政机关办理行政处罚案件具有重大的借鉴意义。
如果行政执法人员照此采用行政处罚证据，即使被处罚人提起行政诉讼，行政处罚证据的合法性问题也不会被法庭怀疑。
（1）.证据主体必须合法。
证据主体主要是证据的拥有者、占有者或者提供者、这些证据主体只有符合法律规定才具有提供证据或者作证的资格。
证据主体不合法，即使所提供的证据具有真实性和关联性，也不能为行政处罚所采用或者单独采用。
例如，不具有安全评价资格的机构提供假评价报告，安监机关就不能以该评价报告为证据来认定相对人生产、销售假药而给予行政处罚。
又如，年幼的人和精神病人作为证人提供证言，也不能作为定案证据。
（2）.证据收集和取得的方式必须合法。
为防止采取不正当手段获取证据，有关法律对证据的收集和取得作厂规定，那么，行政执法人员调查取证就必须按照法律规定的程序和要求进行，否则，即使取得的证据具有客观真实性，也不能违反法律禁止的取证方式而采用。
例如，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益或者以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料，就不能作为行政管理行政处罚证据。
（3）.证据形式必须合法。
例如，复印件应当与原件核对并经有关单位或者个人盖章或者签名后才能作为定案证据，如果没有与原件核对并经有关单位或者个人盖章或者签名的，则不能作为行政处罚证据。
又如谈话笔录，应当有行政执法人员和被谈话人的签名或者盖章，没有达到这些形式要求，不能作为行政处罚证据。
2、证据真实性要求
证据真实性，是指证据本身能够客观地反映案件事实真相的属性。
真实性是证据的本质要求。
任何不真实的证据，都不能作为行政处罚证据。
借鉴（关于行政诉讼证据若干问题的规定）第五十六条规定，行政机关在办理行政处罚案件时，应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：
（1）.证据形成的原因。
无论行政处罚还是行政诉讼，在采用证据时，探究证据形成原因是必要的。
搞清楚证据形成原因的主要目的是解决证据来源是否合法和证据是否真实、可靠。
例如，安监机关嫌疑查扣的烟花爆竹可能不是正规渠道购进的烟花爆竹，依法委托检验机构进行鉴定，安监机构进行检验后作出检验报告，那么，该检验报告的形成是正常的，作为定案证据就没有疑问。
如果相对人私下通过个人关系取得检验报告的，该检验报告形成原因就有问题，随之，其合法性和真实性就值得怀疑。
（2）.发现证据时的客观环境。
当事人提供证据和执法人员调查取证，免不了受到主观因素的影响，而带有主观因素的证据总是影响可靠性和真实性的，因此，在采用证据时，应当分析证据在什么情况下发现和取得，当时的客观环境对证据的真实性、可靠性有无影响。
（3）.证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符合。
（4）.提供证据的人或者证人与当事人是否有利害关系。
3、证据关联性要求
证据关联性，是指证据与案件事实具有一定的证明关系。
在取证过程中，行政执法人员收集、调查取得的证据材料，不一定全部作为定案处罚的证据，只能采用其中与行政管理相对人违法事实有关联的证据。
与行政管理相对人的违法事实没有证明关系的一些材料，不能作为定案证据，否则，作出行政处罚决定将是违法的具体行政行为。
证据关联性是一种理性考虑，有时候是比较困难的，但在总体上是这么要求的：
在作出行政处罚决定之前，行政执法人员应当对收集、调查所取得的全部证据进行审查，运用逻辑推理和生活经验，全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的材料，采用有关联性的证据材料，准确地认定行政管理相对人的违法事实，然后再作出行政处罚决定。
从执法实践经验来看，我们通常采取以下具体方法来审查并确定行政处罚证据的关联性：
（1）.找出有证明关系的证据材料。
在掌握的所有证据材料中，分析并找出与行政管理相对人违法事实有证明关系的证据材料作为行政处罚证据，从而使这些证据的内容能够证明行政管理相对人实施的违反行政法律的行为事实，对那些与行政管理相对人违法事实没有证明关系的证据材料排除掉，这叫"去伪存真"。
（2）.分析有无实质性作用。
对选中的准备作为行政处罚证据的材料，进而分析这些证据材料有无行政处罚的实质性作用，有实质性作用的应当予以采用，面对无实质性作用的证据材料应当予以剔除。
（四）、行政调查取证方式和证据保全
行政处罚证据的取得有不少途径，如行政机关自己有保存资料的，从查阅保存资料中获得证据，又如，群众举报时主动提供有关材料的，予以接受和审查，再如，接受上级交办、其他机关移送案件时接到证据材料等等。
通过这些途径获取证据材料是简单的事情，只要审查即可，不需要经过调查。
但是，大量证据是通过调查手段取得的，而调查取证有严格的法律要求。
行政执法的实践经验告诉我们，行政执法人员成功地进行调查取证活动，必须运用合法手段，且要运用取证技巧。
1、调查取证的方式
行政执法人员对待证的违法事实，必须进行调查取证活动，而调查取证活动必须有其方式。
行政执法人员只有按照一定的合法方式开展调查活动，才能有效地取得证据材料。
从有关法律规定和执法实践来看，行政处罚案件的调查取证方式主要有以下几种：
（1）．询问
在行政处罚案件的调查过程中，询问是经常使用的取证方式。
询问当事人、第三人、证人后所形成的谈话笔录是常用的证据材料。
行政执法人员为了取得行政处罚证据而采用询问方式，询问的对象主要是行政管理相对人，行政管理相对人单位的有关工作人员、主管负责人和主要负责人，对违法行为知情的证人，持有证据的单位和个人（对这些人进行询问，主要是了解有关证据的来源或者状况）。
这里点明询问对象，目的是告诉行政执法人员，在调查取证的过程中，只有找准询问对象，才能取得有用的证言材料（谈话笔录）；如果找无关紧要的人进行询问，不仅浪费人力、物力和精力，而且可能使取得的证言对行政处罚有害。
询问作为调查取证的一种基本方法，应当按照调查取证的法定规则进行，如询问人员应当由两名以上执法人员组成，执法人员应当向被调查人出示证件等。
但是，询问方式不同于其他调查方式，执法人员应当根据询问的特点进行调查。
向被调查人说明调查取证的内容和目的，告知被询问人有如实述说事实的法定义务和作伪证的法律责任，询问两个以上违法行为人或者证人应当单独进行，在询问的同时应当根据谈话的内容制作谈话笔录，谈话笔录应当交给被调查人审阅或者向被调查人宣读，并由调查人和被调查人签名或者盖章。
禁止采取威胁、诱供、欺骗等非法手段进行询问，以免在询问调查中出现违法行为。
在对有关联的两个以上违法行为人同时单独进行询问时，可以由非谈话的执法人员在中间与询问的执法人员沟通各个违法行为人的谈话情况，以便询问人员了解非其询问的其他违法行为人交代的情况，掌握对其被询问人的询问要点和关键内容，使不同违法行为人的陈述具有真实性和关联性。
（2）．依职权调取
行政监督管理机关可以在职权范围内，向有关单位调取与案件有关的证据材料，有关单位应当予以配合。
行政监督管理机关因办理行政处罚案件需要调取证据，最为常见的有两种情况：
一是上级行政监督管理机关向其下级调取。
上级行政机关办理行政处罚案件，发现下级行政机关有其所需的有关证据材料时，可以调取。
但是，对于下级行政机关正在办理的行政处罚案件中必须占有的证据材料，不宜调取，而应当采取复制、节录等其他方式。
二是向检验机构调取。
行政机关与检验机构有上下级及业务上的关系，因此，行政机关有权调取检验机构持有的有关证据材料。
在通常情况下，行政机关没有向其他行政机关或者相对人调取证据的权力，因而，只能采用其他调查方式取得。
（3）．委托鉴定
鉴定结论是专门鉴定部门借助鉴定人的专业知识、技能和经验，对有关事实材料及某些专门性问题所涉及的客体作出的判断性意见。
鉴定结论是行政处罚的一种重要证据，有时是必须具有的证据。
这里需要注意的是，检验只能委托具有检验资格的检验机构检验，而不得委托其他机构或者单位进行检验，也不得委托没有检验资格的机构检验，否则，其鉴定结论不具有证明效力。
当前，有不少县级检验机构因技术力量和检验设备不能达到要求而没有取得认证，便丧失了检验鉴定资格。
然而，不少行政机关仍然委托这些检验机构对进行检验，这些检验机构也非法作出检验报告。
行政机关如果采纳这些检验报告作为行政处罚证据，则有可能使行政处罚决定无效。
（4）．现场勘验
勘验，是指行政机关对与行政处罚案件事实有关的场所、物品进行现场观测，以发现、提取、收集证据。
勘验是行政处罚调查取证的一种方式。
行政机关采取勘验方式进行调查取证的不多，但不能予以排除。
例如，安全管理相对人无证生产危险化学品，安监机关为了查清其生产地址、生产规模、生产品种等内容，就应当到现场进行勘验，提取和收集有关证据予以证实。
根据有关法律要求，行政执法人员在勘验现场时，必须出示证件，应当邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，应当通知当事人或者其成年亲属到场；当事人或者其成年亲属拒不到场的，不影响勘验的进行，但执法人员应当在勘验笔录中说明情况。
执法人员在现场勘验中，应当制作勘验笔录。
勘验笔录是执法人员对行政处罚案件有关的现场、物品进行勘察、测量、检验、拍照等所制作的实况记录。
因勘验笔录是现场的实况记录，故有较强的客观性、真实性和证明力，是效力比较高的定案证据。
勘验笔录主要是以文字、图表形式记录实况的。
当以文字形式制作勘验笔录时，勘验笔录应当记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、经过和结果，勘验人、当事人、在场人应当在勘验笔录上签名。
当以图表形式记录时，勘验人绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。
（5）．临场检查
这里的临场检查，是指行政执法人员以查看方式，到现场了解和发现行政管理相对人执行相关法律和履行法定义务情况和问题的工作方式。
检查的方式是多种多样的，包括综合检查、专项检查、抽样检查、日常检查、突击检查、跟踪检查等等。
检查的目的也是有多种多样的，有的是为了管理，有的是为了监督，有的仅仅是了解工作情况。
行政机关为了调查取证，也可以以各种检查方式到相对人生产、经营、使用现场进行检查，通过检查方式，取得行政管理相对人实施违法行为的证据材料，所以，我们说临场检查是调查取证的一种手段。
政执法的实践情况也表明行政处罚的证据大多数是从日常检查或者有目的检查中取得的。
（6）．异地委托调查
行政处罚案件的取证工作，一般都由办理案件的行政机关派出执法人员调查完成，但需要调查取得的证据在异地时，行政机关可以依法委托异地行政机关调查取证。
行政机关委托调查取证，委托方应当以书面形式进行委托，委托书应当说明具体要求，如调查取证的地点、被调查人，需要证明的内容，证据的种类等情况。
受托的行政机关，应当根据委托方的具体要求及时调查取证，并在适当时间内完成工作，并把调查取得的证据材料送交给委托方。
异地委托调查取证是行政机关内相互协助的工作，受托方只能接受而不能无故推委，如果委托调查的证据不在其辖区或者经调查不能取得证据的，应向委托的行政机关说明原因。
二、国外行政证据制度现状
（一）、国外和我国澳门特别行政区行政证据制度的现状
通过了解和研究外国行政证据立法制度，了解世界行政证据立法的发展趋势，从中吸取经验，为我国行政证据立法完善提供一定的借鉴。
1、行政证据制度
分析各国行政程序法关于证据制度的规定可以发现，各国证据制度基本可以划分为两种类型。
一是以美国为代表的"辩论式"证据制度，在这种制度中，除法律有特别规定外，一般实行主张者举证，并在行政程序中强调质证和对证据的辩论。
二是以德国为代表的"职权主义式"证据制度，在这种制度中，行政机关依职权调查事实，行政机关决定调查的方式及范围，不受参与人提供的证据以及证明要求的限制。
在这种体制中，证明案件事实的责任主要由行政机关承担。
2、美国行政证据制度
在美国有两个体系的证据规则；一是法院审判案件采用的证据规则。
这类规则最早起源于普通法，后集中规定在1975年《联邦证据规则》（FderalRulesOfEvidence）中，也是美国现行诉讼程序中的证据规则，这类证据规则主要适用于有陪审团参加审判的案件。
二是行政裁判程序适用的证据规则。
这类证据规则由联邦行政程序法、各州行政程序法、单行法律、行政法规和一些司法叛例确立。
1946年美国联邦行政程序法对证据制度作出了一些规定，如举证责任、听证等，但这些规定相对来说比较原则，许多证据制度的具体内容只得借助于司法判例来确认，因而，从一定意义上说，美国行政程序中的证据制度主要由判例法确立。
当然，各州的行政程序法对于美国行政程序证据制度的确立也发挥了一定的作用。
行政机关在行政程序中不采用法院的证据规则，而采用行政程序证据规则，究其原因，一方面是法院的证据太繁锁，采用法院的证据规则效率太低，不能适应行政机关经常要作出大量行政裁决的需要。
另一方面，美国法院的证据规则来源于普通法，陪审员是随意挑选的一般公民，他们对于所决定的事实，没有事先的经验。
为了减少陪审员不正确地认定事实的危险，在证据法中必须要规定很多限制和技术性的规则，规定某些证据不能提出，某些证据没有证明的意义，避免陪审员受到错误的引导，从而产生混乱和偏见。
而行政机关工作人员认定事实的能力较强，而且行政机关所裁决的事实和法院所审叛的事实性质不同。
行政事实大都具有技术性和专门性，证明程序应用事制宜，对于不同性质的事实，需要适用不同的证明程序。
另外，行政机关进行的裁决，数量远远超过法院。
行政程序必须兼顾公平与效率。
因此，行政机关不应适用法院的证据规则，而应当有自己独立的、适合行政程序特点的证据规则。
3、我国澳门特别行政区行政证据制度
澳门行政程序法在第五章"程序的进行"一章中对证据制度进行了规定。
从该法的规定看，证据制度的内容主要有：
（1）．待证事实
有职权的行政机关如认为了解某些事实有助于对程序作出公正和迅速的决定，则可以采用一切法律容许的证据方法，调查此等事实。
这一规定表明了立法者二个观点：
其一，何种案件事实需要调查证实，由行政机关自由决定；其二，"法律容许的证据方法"可以推定为诉讼法的各种证据方法。
如果这一推定可以成立，则表明该法允许行政机关参照适用诉讼法的有关规定。
但是，有些明显的事实以及有权限的行政机关因执行职务而知道的事实，无须证明，也不必陈述，这类似于美国行政程序中的特权证据，但行政机关在程序上应提及因执行职务而知道的事实。
（2）．证明责任
利害关系人在行政程序中对自已的主张负有证明责任，但这并不影响行政机关依职权对需要证明的事实进行调查取证。
根据澳门行政程序法的规定，证明责任并不完全由程序主体的一方承担，而可能是参与各方都承担各自的证明责任。
这种证明责任的分担方式已为许多国家所接受。
当然，在行政程序中，行政机关是行政程序进展的主动者，它有权命令利害关系人提供有关资料，以及其他有关证明，以协助行政机关弄清案件事实真相。
在这种情况下，行政机关应当以书面或口头方式通知利害关系
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