论抵押权物上代位性与物上追及力之共容.docx

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论抵押权物上代位性与物上追及力之共容

论抵押权物上代位性与物上追及力之共容

温世扬廖焕国

　　内容提要:

抵押权标的物可能因各种缘由发生变动，其法律后果及救济方式因对抵押权物上代位性与物上追及力二者的关系的不同认识而异。

本文力主二者共容，以维护抵押权人的合法权益，并从适用范围、逻辑体系和价值取向三个方面进行了阐述。

　　抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。

各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，（注：

例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：

一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法（372条）即采此主张;二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条）采此例。

第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法（49条）采之（对此笔者有不同认识）。

参见许明月：

《抵押权制度研究》，法律出版社1998年，第263页。

）而我国学者对此鲜有论及。

笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。

　　一、适用范围之共容

　　抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。

考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：

物上代位、物上追及或者二者双管齐下。

实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。

　　考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。

但除此之外，则各有千秋，最有特点者为日本及我国，将抵押权物上代位的适用及于了买卖。

（注：

传统上将物上代位性限于抵押物发生物理变动的情况，参见王利明：

《抵押权若干问题的探讨》，2000年民法经济法年会交流论文。

实际上，对物上代位性与追及力的区分并不以物理变动和法律变动为界，而是以价值实现相区分，在价值实现后一般只能依物上代位加以救济，日本立法明确向我们昭示了这一点。

由此观之，我国担保法第49条之规定具有物上代位性无疑。

）总体而言，各国物上代位的范围有日益扩展之势。

　　考察各国抵押权物上追及力的范围，可以发现它们在不动产转让（仅指支付对价的买卖）及抛弃方面取

　　表一：

抵押权物上代位的适用范围（注：

该图表参考了刘德宽：

《论抵押权之物上代位性》一文，载刁荣华主编：

《现代民法基本问题》汉林出版社1981年，第219页。

）

　　表二：

抵押权物上追及力的适用范围（适用追及力为肯定，追及力切断为否定）

　　得了一致肯定的立场，而在其它情况下，其追及力被切断。

在动产领域，各国虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外的承认动产具有追及力的。

对比上面两张图表，可以发现，二者的覆盖面不同，唯一重叠者，在于日本对于买卖实行双重救济模式：

对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。

这一点得到了台湾司法实践的效仿。

（注：

朱庆育：

《抵押权转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。

）。

应该说明的是，这一点并非本文共容的全部含义，因为除了抵押物转让之外，本文力图将目光投向所有关于抵押物的法律和事实的变动情况。

　　值得注意的是，虽然物上追及力并非本文关心的问题，但作为抵押权物上追及力的推衍前提的物上追及力若不存在，则抵押权物上追及力也成为无源之水，因此，有必要在适用范围上对物上追及力加以考察。

对于物上追及力存在与否有针锋相对的两派观点。

其一为肯定说，认为物权追及力之功用在于周到地保护物权和彻底的了解物权的本旨，（注：

陈华彬：

《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年，第96页。

）或认为追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权中，应该有单独的效力。

（注：

王利明：

《物权法论》，中国政法大学出版社1998年，第31页以下。

）否定说认为，追及力涵括于优先权和物上请求权中，无单列之必要。

两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。

从适用范围方面解读，对此可以作出合理的回答。

通说认为，物上请求权的适用范围为所有权及用益物权，包括地上权、地役权和典权均可以准用物上请求权，转移占有的质权只能基于本权或者占有之物的请求权，至于留置权仅是依占有的请求权。

（注：

史尚宽：

《物权法论》，中国政法大学出版社2000年，第11页;王泽鉴先生也采用此说，参见王泽鉴：

《民法物权通则·所有权》，三民书局1999年，第54页;另《德国民法典》第985条，将所有权物上请求权准用于地上权（第1017条第项）、地役权（第1065）、及动产质权（第1227条），足供参考。

）因此，在物上请求权效力未及的领域，如不承认不转移占有担保物权的物上追及力，则使得权利人权利没有法律之屏障，显失公允。

可见，物上追及力正是在抵押权范畴得到了论证和运用（当然，它的适用范围并不仅限于此），在此确立物上追及力可弥补缺漏，维护物权制度之完整。

　　总之，从适用范围而言，抵押权物上代位性和追及力相互配合，共同服务于抵押权之实现。

从各国立法来看，在肯定了抵押权物上代位性的领域，一般否定追及力的进入;另一方面，在物上代位性效力未及之处，追及力总是能弥补其缺陷，二者紧密配合，在保障交易安全的前提下，共同维护抵押权人的利益。

　　二、逻辑体系之共存

　　抵押权物上追及力与抵押权代位性不仅在适用范围上可以共容，从民法的逻辑体系角度加以考察，发现它们也可以相互契合。

　　首先，抵押权物上代位性与物上追及力符合物权效力的规定性。

通说认为直接支配性为物权的基本特性之一，由它产生了排它效力、优先效力和物上请求权。

（注：

谢在全：

《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年，第25页。

）排它效力和优先效力解决的是物权内部体系和谐，而物上请求权则为外部防御之力。

排它效力否定了在同一物上内容或性质上相互冲突的物权，在此追及力无用武之地。

优先效力在于分配内容或性质兼容的物权的优先秩序，当其优先秩序未被破坏时，无须追及力参与，因此不存在被优先权吸附的问题;当其内部和谐被破坏时，依优先权可以得到证明，但是却得不到救济，例如，已经登记抵押权之动产，被售与他人，在大多数国家只能依据追及力得到救济。

（注：

参见《法国民法典》第2114条、《意大利民法典》第2808条、《瑞士民法典》第832条和台湾地区民法典第867条。

）从上述论述来看，追及力确有存在之客观需要。

然而，追及力为直接支配权，表现为一种物上请求权，如果不能从体系上界定它与作为抵押权效力的物上请求权的区别，仍然功亏一篑。

有学者认为追及力的逻辑前提是对物关系说，依对物关系说，主体对标的物的物权追随该物而存在，只要该物尚未灭失，不论它为谁所控制，物权人均可透过任何人而将其物权及于该物。

显然它就是物权追及力的内容。

（注：

朱庆育：

《寻求民法的体系方法》，《比较法研究》2000年第2期。

）该说的内容出自何处不得而知，该学说的一个逻辑前提是直接支配权的丧失，直接支配权既已丧失，对其直接支配便不能实现，须以请求权为基础向他人主张权利，使物权恢复圆满状态。

显然超越了对物关系说的狭窄范围，滑入了对人关系说的领地。

依笔者看来，追及力的逻辑前提恰恰是对人关系说，是物权排他性的表现形式。

直接支配性和排他性是物权的两大特性，分别从对物、对人的角度来界定物权的效力。

本来物权一词的含义，不仅指“在一物中的权利”，它还是所有与真正“我的和你的”有关的法律基本原则。

（注：

[德]康德：

《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第74页。

）即使持对物关系学说的学者，也并非忽视了权利乃人与人之间关系，物乃连接人与人关系的中介，只是认为对物之直接支配性足以说明此项特征。

（注：

谢在全：

《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

）当然，为了物权概念之周延，应该明示直接支配性和排它性。

由于对人关系说在逻辑上并不排斥物上追及力的存在，（注：

朱庆育：

《寻求民法的体系方法》。

）因此，从一个错误的逻辑前提所推导出的否定追及力的结论就更加值得怀疑。

追及力本是物权的内在效力，它与排它效力、优先效力和物上请求权处于平行的地位。

追及力作为物权效力之一种，则抵押权物上追及力也顺理成章的在物权法的逻辑体系中存在。

对于抵押权物上代位性的性质，认识并不一致。

日本通说认为抵押权人所取得的是直接支配权，德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权出质，即以抵押人对第三人享有债权为前提，然后将债权出质给抵押权人。

我国《担保法》所确立的正是这种法定债权质。

从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现，依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性，在实现不能的情况下，物上代位性是无能为力的。

物上代位性属于一种弱化的物权，表现出向债权转化的趋向。

从中日两国的比较研究来看，均认为属于抵押权的基本性质之一，是抵押权效力的体现。

（注：

邓曾甲：

《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999年版，第144页。

）因此，抵押权物上代位性与物上追及力逻辑上并不冲突，均是物权效力的体现。

　　其次，抵押权物上代位性和物上追及力共容契合物权公示制度。

各国在动产转让方面采取公示公信力的一致立场，在不动产领域则存在登记要件主义和登记对抗主义。

在不动产转让的情况下，若采取登记要件主义，则因为有登记的存在，在此承认抵押权的物上追及力是合理的;在采取登记对抗主义的情况下，登记虽然不是抵押权的生效要件，但从第三人的角度观之，也具有对抗效力，因此，抵押权物上追及力依然可以存在。

理由在于在此两种情况下，第三人取得抵押物时应当知道追及力的存在，而且这种追及力是可以预计的，因为公告完全能够起到这个作用。

（注：

沈达明：

《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第173页。

）对于动产，按照所谓“动产不许追及”的法谚，或多或少地阻碍了追及力的行使，因为此时动产的公示方式为占有，“占有即为权利根据”。

但这也并非绝对，在具备某些条件的前提下还是可以进行追及的。

例如，动产个别化，特定化，其使用是众所周知的，价格相当高等等。

（注：

沈达明：

《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第173页。

）可见，追及力的行使与动产还是不动产关系也不大，主要由是否进行了特定化（比如登记）有关。

这一点也可以从表二中清楚的表现出来，即使在采取公示公信主义的国家，如德国、瑞士等均毫无例外的承认了抵押权的物上追及力。

然而，抵押权追及力作用的终点是在抵押物价值化之前，当抵押物已经化为价金、赔偿等时，追及力的功能便不能发挥，从而追及力无须行使也无从行使，此时，需要押权物上代位性加以救济，例如在保险金、财产被征用补偿金等已经取得的情况下，进行追及显然不现实，对此以代位行使，周到的保护了抵押权人的利益。

由此可见，抵押权物上代位性与追及力共容是以物权公示制度为逻辑前提，而且它们的共容也使物权公示制度得到彻底的贯彻。

　　三、价值取向之契合

　　“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其它问题都是技术问题。

”（注：

[比]佩雷尔曼：

《正义、法律和辩论》，第145页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学1992年版，第488页。

）在价值多元的现代社会，也可以找到抵押权物上代位性与追及力共容与法律诸价值之间契合的证明。

（一）公平、正义。

抵押权物上代位性与追及力的设计在根本上是为了保护抵押权人的利益，于是有学者从公平与正义的法律理念出发，不断追问：

为什么抵押人的利益和受让人的利益没有得到应有的保护，民法在给予一方进行过强的保护时，却对另一方当事人的合法利益默然视之?

（注：

朱庆育：

《寻求民法的体系方法》，《比较法研究》2000年第2期。

）笔者认为，抵押权制度的基本目的，是对抵押权人利益的保护，理由在于如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护，则抵押权人就根本不会利用这一制度，从而使法律规定成为一纸具文，从而波及债务人的利益，也不利于资金融通。

反之，抵押制度的高效运用必须以该制度可达到的高度信用为基础。

而且法律并未只考虑到抵押权人的利益，如果这样的话，法律完全可以规定抵押物不得转让或者在任何情况下均可追及，恰恰相反，法律在审慎考虑各方当事人的利益后，做出了物上代位性与追及力的规定。

就抵押人而言，抵押权的优势在于不转移占有，以达物尽其用，同时通过使用价值与交换价值之分离，充当融资工具，实现由现实物权向价值化转变。

就抵押权人而言，赋予其追及力、代位或者二者兼而有之，可以使其利益得到有效维护。

就第三人而言，如果其交易在不知情的情况下做出，则可以运用善意取得或者其它债权上的救济手段加以救济，从表面上看，似乎有欠公允，但实际上是物权效力高于债权效力使然，我们不可能反过来要求抵押权人受转让人与受让人之间合意的约束。

物上代位性与追及力正是从公平原则出发对抵押权人的利益加以协调。

若抵押人故意侵害抵押权人利益，完全求诸物上代位性，亦难保障抵押权人利益，特别是在恶意第三人、对虚伪行为以及登记对抗主义下的交易行为的情况下尤其如此，若不许对于违背抵押权人意志和利益的转让进行追及，有违诚实信用的原则。

（二）效益、效率。

法律制度的设计，除了价值上符合公平正义，在经济上应该是有效率和效益的，并且随着市场经济的发展，效率和效益的重要性日益彰显。

效率和效益是经济学上两个重要的评价指标，前者以交易成本最小化为效率最高，而效益则以效益最大化为其目标。

二者只是评价角度不同，结果上殊途同归。

抵押权是市场信息不对称的情况下所付出的交易成本，也是克服市场“失灵”的方法之一。

物上代位性以抵押权人债权请求权为基础，在效率上显然不及以物上请求权为基础的追及力。

从效益最大化的角度出发，物上代位性更能满足交易各方的需求，从而是整个社会效益达到最大化。

可见效率与效益是制度设计的双重要求，决定了物上代位性与物上追及力必须并存，以充分发挥抵押权制度的价值目标。

　　（三）交易安全。

抵押权物上代位性对交易安全并无不影响，有疑问者乃是抵押权物上追及力是否有损害交易安全之虞。

抵押权的追及力总是同抵押权处分的承受主义相联系的。

根据抵押权的承受主义，抵押物上设定抵押权后，并不影响抵押人的处分，抵押权不受影响，受让人获得的仅是有负担的抵押物。

有学者认为它实际上是从“静”的角度维护了抵押权人的利益，不利于物的“动”的安全。

（注：

朱庆育：

《寻求民法的体系方法》，《比较法研究》2000年第2期。

）事实上，抵押权追及力并不会损及交易安全，首先，如表二所列，它的适用范围是非常有限的;其次，抵押权追及力并不是绝对的，它本身是物权公示公信的外观法理的产物，并尊重善意取得的效力，它的存在可以说是弥补外观法理之不足，使当事人权利得到有力救济。

　　从我国《担保法》第49条的规定来看，似乎与前述日本和台湾地区立法持相同立场，即在抵押权转让的场合承认抵押权物上代位权和追及力之共容。

从本条第二、三款观之，它反复强调转让的价值，显然具有物上代位的考虑。

而第一款又规定了应该通知抵押权人，并告知受让人，以便利抵押权人行使追及力。

对此立法体例，笔者表示赞同，我国《物权法草案学者建议稿》在第326、319、29条对此加以继承。

（注：

梁慧星：

《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第9、64页。

）其在追及力方面作了登记不动产不许追及的原则规定，同时又规定了取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外，符合大陆法系国情。

而且未为通知或者告知则不生效力，则走得太远。

各国立法鲜有此规定，其中《德国民法典》第1136条甚至规定了所有权人对债权人约定承担不动产（土地）不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。

担保法的规定加重了抵押人的负担。

建议稿在不动产方面取得了进步，而对于动产则须经过抵押权人的同意才能处分，但在该书的所列立法例中我们并没有发现其他国家的先例。

（注：

梁慧星：

《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第646页。

）抵押权人的同意为追及力的适用加上了密封层，使动产抵押物的流转极为困难。

其次，我国《担保法》第58条对于物上代位权的范围、行使方式和程序没有明确的界定，例如，它只规定了标的物灭失一种情况，而不包括出卖、租赁、毁损的情况。

这一点在建议稿中依然存在，该稿第319条抵押物代位物的范围仅及于毁损、灭失所取得的代位物，并不及于买卖之价金等，如果不采德国、瑞士立法例允许抵押权人追及，则其利益得不到救济;同时缺乏可操作性的弊端还未根除。

建议稿还是没有操作性、程序性的规定，例如，没有具体化代位物的类型，这与物权法定之旨趣相去甚远，也给实践造成诸多不便。

（注：

有学者将代位物类型化为四种情况，参见许明月：

《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第464页。

）

　　综上所述，笔者认为物上代位性与追及力共同构筑维护抵押权人利益及交易安全的抵押权制度。

其中应该以物上代位性为主导，将代位物在物权立法中具体类型化，增强法的可操作性和利用效率，达到维护市场交易安全、方便快捷之主旨。

其次应该肯定物上追及力的重要作用，使法律的实质正义得到彻底贯彻。

抵押权物上代位性与物上追及力在适用范围上互补，在制度上共存，在价值上共容，它们能够充分协调抵押权人、抵押人和社会之利益，从而达到物权法之和谐体系。

　　出处:

本文载于《法学》2001年第6期