我国反不正当竞争法对知识产权的保护问题研究.docx

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我国反不正当竞争法对知识产权的保护问题研究

我国《反不正当竞争法》对知识产权的保护问题研究

摘要：

我国《反不正当竞争法》与知识产权诸专门法中的权利有着本原权利和救济权利的区分，且存在着制度层面冲突性的设计，但在运行功能、保护范围和最终目标等上，两法律部门却不约而同地相容相通。

为更精准地研究我国《反不正当竞争法》在知识产权领域的立法，应首先明确我国竞争法立法模式，《反不正当竞争法》调整的主体范围，以及其与知识产权相关的对象范围，即不正当竞争行为。

现阶段须尤其注重互联网空间条件下由于新技术、新型知识权利的出现，《反不正当竞争法》对知识产权领域新问题的探讨与研究。

本文将结合对国务院法制办公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的思考，讨论以上问题。

关键词：

反不正当竞争法；知识产权保护；互联网空间侵权

Abstract:

TherightsofAnti-UnfairCompetitionLawandIntellectualPropertyLawaredifferentfortheissuesoforiginalrightandremedies,andthereisaconflictingdesignattheinstitutionallevel.Buttheyareconsistinthefunction,thescopeofprotection,theultimategoal,etc.ForfurtherstudyoftheAnti-UnfairCompetitionLawinthefieldofintellectualpropertylegislation,weshouldfirstclearthelegislativemodelcompetitionlaw,thescopeoftheobjectsandthenfaircompetitionbehavioroftheAnti-UnfairCompetitionLaw.Atthisstage,specialattentionshouldbepaidtotheemergenceofnewtypesofintellectualrightsundertheconditionsofInternetspace.Thearticlewoulddiscussthesequestionscombinewiththereflectionsonthe‘RevisedDraft’.

KeyWords:

Anti-UnfairCompetitionLaw;DraftAmendment;IntellectualPropertyProtection;InfringementintheInternetspace

目录

一、反不正当竞争立法与知识产权立法的关系分析4

（一）反不正当竞争立法与知识产权立法关系的总述4

1.两者的区别4

2.两者的联系6

（二）反不正当竞争立法与知识产权立法关系分述6

1.《反不正当竞争法》与《商标法》6

2.《反不正当竞争法》与《专利法》7

3.《反不正当竞争法》与《著作权法》7

二、反不正当竞争法立法对知识产权保护的完善路径8

（一）顺应竞争法立法模式的转变8

（二）扩大调整主体范围9

（三）拓宽调整对象范围10

1.增设一般性条款10

2.科学列举行为类型12

三、反不正当竞争立法对互联网领域的知识产权保护问题14

（一）对域名的保护14

1.抢注域名行为14

2.域名索引失效行为15

（二）对商誉权的保护15

1.对网络空间的虚假宣传的规制15

2.对互联网领域的商业诋毁的规制15

（三）对数据库的保护16

（四）对计算机软件的保护16

1.“反向工程”获取信息的不当利用的规制17

2.利用软件技术手段排斥其他软件的规制17

在21世纪这样一个以创新驱动发展的知识经济新纪元里，新科技革命和新商业经营模式的发展导致诸多新型知识权利和财产关系的衍生。

这就使得长久以来固守法定主义的知识产权法无法灵活应变新革命带来的发展瓶颈，此时愈发凸显《反不正当竞争法》在知识产权领域应变、过渡及补充作用。

结合对目前备受关注的反不正当竞争法修订草案思考而观之，《反不正当竞争法》在知识产权保护中仍存在诸多问题亟待探讨。

对此些问题的深入解锁将使得新技术衍生的新知识权益问题在反不正当竞争法领域的立法和司法层面觅得过渡安生之地。

即除了对知识产权的专门保护和“兜底性保护”还有过渡性保护和应变性保护。

一、反不正当竞争立法与知识产权立法的关系分析

（一）对反不正当竞争立法与知识产权立法关系的总述

1.两者的区别

从私法领域的视角探讨反不正当竞争立法和知识产权立法的关系，可得以明确反不正当竞争立法在知识权益保护中的特殊式作用，即保护知识产权的正确行使和规制知识产权的无端滥用。

反不正当竞争立法和知识产权立法的关系是学界一直热议的问题，而对于分析相关法律的关系问题，除了从制度层面进行探讨外，还须从权利属性和与权利有关联的行为属性为起点，即要将反不正当竞争法和知识产权法的法律品性作为探讨的基础要点。

从制度层面观之，反不正当竞争法与知识产权法在设计上有着明显的冲突性：

知识产权法意在保护知产所有人的垄断性权利，而反不正当竞争法则致力于限制和排除垄断行为。

知识产权的激励原理是通过对知识财产权益人合法权益的保护来鼓励和促进新技术新知识的诞生和延展；反不正当竞争法的激励原理则是通过建立公平诚信的市场竞争环境来维护市场竞争秩序，维护一切市场参与者的合法权益。

从法律品性观之，知识产权是特定的权利主体享有的专有权，即排他的垄断性权利（monopolyorexclusive），在我国知识产权法中被表述为“独占性”。

所以说，知识产权的垄断性质是法定的，即合法垄断的权利。

知识产权是原权利，是国家对技术发明等智力成果成果的激励机制，其被国家的法律和制度赋予存在的权利，其“存在”本身是反不正当竞争法的除外领域，不被反不正当竞争法所规制。

知识产权承载着财产权利人的智力劳动成果，对知识产权这种私权利的保护型的投资本身也有助于维护其市场竞争力，排除他人的不正当竞争对其智力成果的侵害。

所以当知识产权被侵害或滥用的情况下就会被纳入到反不正当竞争法的规制范围内。

而反不正当竞争是一种救济性权利。

反不正当竞争权是只有在权利受到侵害时需要诉诸于司法时才产生的第二性的权利，是原权利基础上产生的救济权，并且需要侵害人承担相应的民事法律责任。

从历史渊源层面看，由于反不正当竞争法的诞生起源于对知识产权的保护，学界仍不乏学者从历史层面分析两者的关系。

这是受1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条将“反不正当竞争权”书写在“知识产权”项下的影响。

所以，曾有着一段将反不正当竞争法作为“第三工业产权法”的时期，即将“反不正当竞争权”作为同著作权、专利权、商标权并列的一种知识产权。

此种分类观点将两者关系理解为包含与被包含，即一个“吞并”另一个，是缺乏科学论证的。

因为仅从历史习惯的立足点出发是无法理解现实当下反不正当竞争法与知识产权法除重叠和竞合部分外的各自管辖的独立部分的。

所以说，反不正当竞争法和知识产权法分属于两个独立的法律部门：

反不正当竞争法是调整不正当竞争法律关系的法律，其目的是维护市场竞争机制的健康运行，使被破坏的竞争秩序回归正轨。

它是更是国家保护市场经济的发展和消费者合法权益所立的具有“公私兼容”性质的法律。

由此观之，其具有强经济性、政策性、政府主导性等经济法特性，属于经济法范畴。

而知识产权法则是调整私人知识财产产生的人身关系和财产关系的私法，除了民事法律外还有行政法、程序法、刑法的条文规定，虽因其特殊性而具相对独立性，但仍属于民商法的大范畴。

由此观之，历史渊源层面定义的两者关系是有待商榷的。

所以，反不正当竞争权只是一种救济权，而非知识产权的一种。

2.两者的联系

承认二者具有原权利和救济权利的区别并不等于否认两者在立法目的和保护作用等方面的相容相通。

反不正当竞争法有私法领域性质的对知识产权的保护，知识产权法中对工业产权的保护有时也被视为经济法的组成部分。

两者作用相辅相成，构成知识产权法对知识产权进行专门保护，反不正当竞争法对知识产权有关的权益进行补充保护和过渡保护的体系。

此种观点在德国法上的说法即是“竞争法中对无形智力成果的保护”。

具体分为四点言之：

其一，反不正当竞争法对其他知识产权法的调整对象作为保护范畴，即对著作权、专利权、商标权的侵权行为进行规制与制裁。

此种条件下则引发法条竞合时择谁来优先适用的问题；其二，反不正当竞争法对知识产权法保护范围之外的知识财产和智力成果进行“填补空白式”的保护，扫除知识产权专门法之间“真空地带”和之外的“空白地带”；其三，反不正当竞争法对知识产权法交叉管辖的不准确、不精确地带提供“兜底性保护”。

其四，反不正当竞争法对因技术革新可能带来的新型的亟待类型化或专门法化的知识财产的“过渡性保护”。

即当新型知识产权具备保护必要性但专门法未将其纳入保护范围时，反不正当竞争法就会提供这种过渡的保护，当这一被孕育的新知识产权的法益成熟之时，即知识产权专门法将其纳入后，反不正当竞争法的保护则退居于辅助地位。

这种意义上反不正当竞争法可被喻为新型知识产权的“孵化器（Incubator）”。

（二）反不正当竞争法与知识产权法关系分述

1.反不正当竞争法与商标法

反不正当竞争法与商标法的关系最为密切。

商标法着重对注册商标、驰名商标的反混淆保护和反淡化保护；反不正当竞争法则着重对未注册商标的反混同保护和对商标法保护之外的商业标识的保护，例如假冒、仿冒行为的延伸性行为，反向混同、反向假冒行为，为生产经营获利目的而故意制造或销售侵害他人商业标识等侵权行为和实施侵害商业标识合法权益的帮助性行为造成市场的混淆等行为。

2.反不正当竞争法与专利法

对于专利技术的保护方面，两者功能具有相当区别。

专利法为作为智力成果的发明创造等技术授予专利权，赋予其垄断性和独占性，但同时由于知识产权的公开性原则和维护私有领域和公有领域利益平衡的原则，申请专利的技术创造被要求向社会公众公开。

相反，反不正当竞争法则是采取商业秘密式的保护方法，强调知识财产的保密性、非公开性。

其更注重知识财产的商业价值和利润率，而非其社会价值。

两者在保护领域当然具有交叉性，一项技术成果在申请专利后，在还未被授予专利权的公告或审查期间，可以由反不正当竞争法来提供“临时的保护”；一项知名产品的外观设计的保护期限已届满但仍需申请持续保护时，可以由反不正当竞争法来提供“继续的保护”或“延续的保护”。

但在重叠和交叉的部分，应当遵循作为特殊法的专利法优先于作为一般法的反不正当竞争法的适用。

3.反不正当竞争法与著作权法

反不正当竞争法与著作权的关系较弱。

借鉴司法实践和其他国家的立法司法例来看，主要有冒用他人作品名称或标题，侵犯作品中虚构的角色形象或名称进行商业盈利等行为，此类行为都可视为同著作权相关的不正当竞争行为。

主要原因在于，著作权法的本质是对作品的形式进行保护，作品的内容、思想甚至是情感并不受其保护。

且作品作为与人类生活和情感有着密不可分的特殊的智力成果形式，无法同专利的保护一样被授予独占垄断的权利，所以对角色形象，标题名称内涵相同或相似等的侵权行为运用著作权法予以保护在法理和司法实践中都存在着困境。

所以笔者倾向于将上述等侵权行为看作是侵权人违背商业道德和诚实信用原则实施的不正当竞争行为，由反不正当竞争法来规制。

二、《反不正当竞争法》对知识产权保护的完善路径

我国《反不正当竞争法》自1993年实施以来一直未依据时代发展和社会进步作出过修改，直至2016年2月25日，国务院法制办公室公布了我国《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，将反不正当竞争法的修改提上了日程。

结合对修订草案的思考，关于现今反不正当竞争法立法中对知识产权的保护问题作如下阐述：

（一）顺应竞争法立法模式的转变

我国反不正当竞争法最初立法之时，尊崇的是“综合调整模式”。

即这部反不正当竞争法在立法内容上不仅对不正当竞争行为进行规制，还对限制竞争和垄断行为进行规制。

换言之，11种不正当竞争行为中公用企业独占排挤行为、搭售行为、低价倾销、串通投标、行政限制性行为属于对限制竞争和垄断行为的规制，其余6中则是对不正当竞争行为的规制。

由于2007年反垄断法的出台，竞争法立法模式由“综合模式”转为“分别立法模式”。

换言之，由反垄断法来规制限制竞争和垄断行为，反不正当竞争法则专注于不正当竞争行为的规制即可。

与此，易使实践中出现对知识产权独占权进行垄断性质的滥用时，维权人考虑到反垄断法中知识产权的除外规定而转向反不正当竞争法方面寻求保护，但反不正当竞争法因新法优于旧法的原则将限制竞争和垄断性行为的规制推向反垄断法。

由此观之，这种转变使得竞争法对知识产权保护的责任界线变得模糊，降低了司法实践中法律适用的不准确性和盲目性，增加了由于法律依据的不明确而带来的不可预测性。

所以笔者认为，对于在竞争法中知识产权的保护也应顺应此立法模式作出相应的调整，即1993年《反不正当竞争法》中对滥用知识产权独占性垄断权行为的规制转归反垄断法来规制，其余有关知识产权的不正当竞争行为依然归反不正当竞争法规制。

此观点可以在反不正当竞争法中加以明确规定。

之所以可以这样划分是因为知识产权虽然被视为合法垄断性权利，但其权利本身不能被视为反垄断法所规定的“市场支配力”这一定义。

与其他财产权利相同，知识产权在法律适用中不能免于反垄断调查，也就是说知识产权并不构成反垄断法的除外领域。

（二）扩大调整主体范围

反不正当竞争法的主体规定为“经营者”，即从事商品的经营或营利性服务的自然人、法人或其他组织。

主体限定在这样狭窄的范围内势必会影响反不正当竞争法发挥作用。

学界诸多学者提出，可从主体资格和主体行为两个视角分别对“经营者”的概念进行界定。

主体资格是指经营商品和服务的法定资格，此理解使主体过于狭隘，受到诸多批评；主体行为则侧重商品和服务的经营活动行为，在适应上更具有广泛性和可行性，但此种解释仍有巨大的局限性。

所以反不正当竞争法在对主体范围的修改上应当将“经营者”扩大为“一切参与市场经济活动的主体”，即一切从事市场交易行为的主体，并且将知识权利受侵害人的范围扩大为一切拥有知识财产权益的主体，即包括知识产权法保护范围之外的知识财产权利人。

如此，充分发挥反不正当竞争法对知识产权的补充性、兜底性保护。

（三）拓宽调整对象范围

反不正当竞争法的调整对象即是不正当竞争行为。

规制不正当竞争行为的前提条件是在立法层面对不正当竞争行为进行科学的定义和分类。

纵观诸多国家的立法，以概括式和列举式并举的方式界定不正当竞争行为已成主流趋势。

而由于立法技术和当时实践的具体情形，1993年的《反不正当竞争法》则只是以11种行为的列举式界定了不正当竞争行为。

造成不可避免的滞后性、封闭性和不周延性。

旧法对新生的不正当竞争行为束手无策。

所以，应重新斟酌修订列出具体行为类型的同时加设一般性条款，同时授予行政执法机构以认定法律未及时更新和详细规定的、实践中新生的行为类型的权力。

1.增设一般性条款

反不正当竞争法的一般性条款不但具有灵活性的积极特征，还兼有不准确性的消极特征。

所以对在适用一般性条款时需着重注意其“度”的问题。

一般性条款的任意适用是适应实践需要的便利条件，也是对模仿自由和智力劳动的一种威胁。

不能使得知识产权制度由原本的“自由竞争的海洋里漂浮着的专有权利的孤岛”退变成“自由竞争的孤岛下流动着权利的海洋”，这将打破个人私有领域与社会公有领域的利益平衡。

通常，典型的不正当竞争行为的一般条款的模式为“行为定义+行为构成+法律后果”。

例如德国1901年修订的《反不正当竞争法》第一条：

“行为人如若在商业交易中为达到竞争目的而不惜违背善良风俗，受害人可向行为人请求其停止该行为和进行损害赔偿。

”除此之外，《保护工业产权巴黎条约》等公约中也作出了此种形式的立法。

回看我国的《反不正当竞争法》，其第2条第2款规定：

“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”。

有观点称，此条就是一般性条款，笔者不同意此观点。

如上所述，真正意义上的一般性条款应是包含了对行为的定义、构成和法律责任、法律后果这样一种规定，它应是具有涵盖性和开放性的，是可以将法律未能详尽列举的问题和新生问题普遍涵盖进其规定中并起到过渡性、兜底性作用的这样一种条款。

而反观我国《反不正当竞争法》第2条第2款中所述的“违背本法规定”，从逻辑和文义解释上看可以是指违反本法第二章的规定，也可以是违反整个本法的规定，但无论从哪个角度解释，都没有跳出93年制定反不正当竞争法的范畴，即只有列举出的11种行为才是不正当竞争行为。

同时，该条文也没有关于法律责任的描述和规定，更是排除了行政执法机关认定新型行为的行政权力。

所以此条文即不具备一般性条款应有的规范结构，无法发挥对知识产权过渡兜底保护的作用。

而设置一般性条款具有必要性：

其一，一般性条款的设置可以使我国反不正当竞争法关于不正当竞争的侵权行为形成“高度概括的一般性条款+科学列举的典型行为”的高稳定性模式，即能避免法律僵化、缺乏时代进步性，又能使其适应新科技革命带来的知识产权客体迅速扩张的趋势。

知识产权诸法奉行的法定主义的原则，使知识产权法无法对不符合传统知识产权特征的新型客体作出及时有效、稳定全面的保护，所以需要反不正当竞争法发挥其独特的优势，从而完善我国知识产权的保护体系，维护技术进步的激励机制，激发智力成果的创造性和积极性。

其二，司法实践中，因没有明确的一般性条款，为解决实践新问题，法官往往将第2条视为一般性条款加以运用来任意认定不正当竞争行为，使得法院的自由裁量权过大，任意性和主观性较重。

且因无明文规定，行政执法机关无法根据反不正当竞争法来认定侵权行为，这样就缺少了行政机关的专业保护和监督作用。

其三，规定有一般性条款可以避免因出现新型侵权行为而不断修法。

修法过程复杂、耗时长，没有一般性条款下司法实践的反应和规制效果及时。

针对知识产权的不正当竞争行为，反不正当竞争法只规定了5种侵权行为，诸多新型侵权行为并不能纳入该法进行调整，例如对域名的侵权行为；将知名企业的字号作为商标或域名适用；除假冒、仿冒商标标识之外的事实混淆行为等等。

设置一般性条款的观点在《修订草案送审稿》中部分被采纳，其增设第14条：

“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。

”和“前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。

”此条文实际上可作为兜底性条款，同未作修改的第2条一起作为一体发挥一般性条款的作用。

但此一般性条款仍不规范，其缺失法律责任的规定，应增加关于侵权者或破坏市场秩序者承担损害赔偿的法律责任。

如此，使侵权者会受到行政制裁和民事责任两方面的约束，使规制手段更加多元化，以避免侵权者免于民事责任的追究。

2.科学列举行为类型

（1）市场混淆行为

市场混淆行为又称商业混淆行为，是指行为人恶意利用商业标识，导致公众对商品和服务的来源产生误认，造成市场混淆的行为。

恶意利用商业标识的行为主要包含假冒、仿冒他人商业标识，故意制造、销售侵犯他人合法权益的商业标识的行为以及反向混淆等事实上造成了市场混淆的延伸性行为。

我国90年代对市场混淆行为的立法在21世纪的新纪元里以显得粗糙不堪、漏洞百出。

其一，反不正当竞争法对市场混淆行为和商业标识都没有科学合理的定义。

新型的混淆行为和商业标识层出不穷，想要发挥反不正当竞争法对知识产权的保护作用，需要在其立法上对混淆行为和商业标识作出前瞻性的明确定义。

在这方面，《修订草案送审稿》的确作出了一定程度的完善，在第5条中给出了两概念的概括性定义，对商业标识进行更与时俱进更详尽的列举，列举了网络空间上的域名、网页名称等新型商业标识。

其二，反不正当竞争法对市场混淆行为的规定范围狭窄。

首先，由于第5条对商业标识缺乏开放性的规定，导致未列入内的和新型的商业标识在面临假冒、仿冒等恶意利用行为时无法可依。

其次，除了反不正当竞争法承认的假冒、仿冒商业标识等行为之外，还有以生产经营获利目的故意制造、销售侵犯他人合法权益的商业标识得行为，故意制造、运输、仓储侵犯商业标识商品对市场混淆提供帮助性的行为和将带有他人商标的商品换上自己的商标等反向混淆行为未纳入该法的范畴。

在《修订草案送审稿》中，仍未对这些帮助性和反向假冒行为等内容加以具体规定，仅在第四章规定了有关帮助性行为的法律责任。

但仍没有对这类行为进行不正当竞争的行为认定和性质认定，所以行为人可能仅仅只是承担行政上的责任而导致其免于民事责任的追究。

（2）侵犯商业秘密

我国没有专门的立法对商业秘密进行保，所以商业秘密的保护是通过反不正当竞争法进行的。

这也是受《TRIPS》公约的影响后国际上大多数国家的保护方式。

而我国反不正当竞争法对商业秘密保护上存在问题颇多。

主要有：

其一，其对商业秘密的定义范围狭窄。

反不正当竞争法规定的商业秘密是指不为公众所知悉、能为额技术信息权利人带来经济利益的、具有实用性并采取保密措施的技术信息和经营信息。

实用性的规定亟待斟酌。

商业秘密不同于专利技术，专利技术要求实用性，而商业秘密注重的是保密性带来的商业价值，实践中许多商业秘密是不具有所谓的实用性的，从而导致法律对欠缺实用性的商业秘密保护的缺失。

修订草案中采纳了此观点，将商业秘密的实用性定义修改为具备“商业价值”。

其二，其对针对商业秘密的侵权行为列举有限，使得其他侵犯商业秘密的行为游走在法律制裁的空白地带。

例如学界广为关注的第三人善意取得商业秘密后得知该商业秘密为不正当手段获取或披露时的使用、披露行为该如何定性，修改草案在这方面仍未作修改。

此外，互联网领域通过网络技术侵犯商业秘密的行为应格外给予关注。

例如利用黑客技术窃取他人涉及商业秘密的邮件、账户信息等；在竞争对手的设备中植入间谍式的计算机程序以窥窃盗取商业秘密等等。

其三，没有对商业秘密规定例外条款。

最高人民法院的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条“通过自行研发或者反向工程等方式获得商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。

”反不正当竞争法在修改时可将此纳入范围，使该条文上升到法律层面。

三、反不正当竞争法对互联网领域的知识产权保护问题

（一）对域名的保护

网络空间中对域名的不正当竞争行为有两种，一是域名抢注行为；二是域名索引失效行为。

两种行为均会导致对他人商标、商号、名称等商业标识或商誉等权益的侵害。

域名是在网络空间的地址或身份代码，其作用是检索查询、方便访问和邮件沟通等。

1.抢注域名行为

抢注域名行为是指注册人抢先将他人拥有在先合法权益的商业标识等具有识别性特征的标记注册为域名的行为。

注册人一般会大量进行域名的抢注后，再以高价公开出让以获取高额利润。

这种行为是典型的“流氓敲诈行为”。

域名抢注行为是互联网空间中的不正当竞争，应由反不正当竞争法来规制。

首先，域名抢注严重侵害了原商业标识权益人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，注册人注册但不使用，为抬价出卖而注册，从而谋取不正当的经济利益，具有非法性和不正当性。

对于被侵害者而言，域名被抢注会导致其品牌无法有效扩张到互联网销售领域，品牌效应和品牌声誉都会受到一定程度的影响。

其次，抢注域名使得一些驰名商标或其他知名的商业标识淡化。

根据《商标法》中商标淡化推导商业标识的淡化，可将其理解为对驰名商标或其他知名的商业标识进行不正当的利用，从而降低或者弱化了商业标识指示与其相关的商品和服