劳动法上劳动者概念之研究.doc

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劳动法上劳动者概念之研究

作者：

白狐

一、法律上劳动者概念的界定　

     法律上的劳动者是一种法律主体，是由法律赋予其劳动权利义务的自然人。

由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的劳动者的含义也不尽相同。

主要有以下几种：

（一）宪法上的劳动者　

     我国宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文表现出来，有以下几种含义：

一是与剥削阶级相对的阶级群体，如《宪法》（2004年修正）序言的规定。

二是具有劳动能力的劳动者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如《宪法》第8、42条。

三是劳动关系中的劳动者，如《宪法》第43、44条的规定。

（二）社会保险法上的劳动者　

    各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系。

现代社会保险法的保障范围呈扩大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者也可纳入其中。

我国现行社会保险立法所规定的保障对象，一般是劳动关系中的劳动者，也包括退休劳动者，其中又分为（国家机关）工作人员、（社会团体）专职人员、职工和（个体工商户）雇工，不同险种中劳动者的范围也不尽相同；还授权省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以将城镇个体工商户纳入基本养老、基本医疗保险的范围（注：

参见《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日发布）第3条）。

由此可见，自营劳动者也可纳入社会保险法范围。

根据《工伤保险条例》（2004年）的规定，作为工伤保险对象的劳动者，只限于职工和雇工，其中的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

这里是以劳动关系来界定的，且其用人单位仅限于企业（注：

《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利）　

 （三）劳动法上的劳动者　

    劳动法上的劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者。

后者指劳动关系中的劳动者，即《劳动法》第2条规定的与企业、个体经济组织有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动合同关系的劳动者。

《劳动法》中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者所设计的。

二、两大法系关于劳动者概念的研究及其评析

（一）相关立法和主要理论观点　

    各国对劳动者的界定主要是对劳动关系中劳动者身份的界定，学说各有不同，归纳起来，主要集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”。

由于现代劳动关系类型的多样化，相关学说都有所发展。

   1．英美法系的界定　

    英美法系关于劳动者的界定，以美国和英国为代表，称劳动者为雇员（employee），又可翻译为受雇者、雇工。

主要以源自主人与仆人（masterandservant）旧法理的“控制说”（controltest）作为判定的依据。

传统上，英美法所谓的主人与仆人的法理，不仅指主人有权控制仆人做什么，亦包括主人有权控制仆人如何执行职务的方式。

与此区别的是独立承包人（independentcontractor）、自雇劳动者（selfemployedworkers）。

后者不享有前者所享有的相关劳动权利，不适用劳动争议处理程序。

由于社会经济条件的改变，主人和仆人的“控制说”难以维持。

首先，现代产业越来越需要高技巧或高技术的劳动者，在此情况下雇主不容易控制劳动者，尤其是专业人员，如轮船船长、飞行员、火车驾驶员，雇主只有最后的命令权利，但不能控制他；其次，劳动契约有免于控制之自由因素，否则，若雇主时常加以管制，则不易获得成果，尤其越专业的劳动者越须有较大的自由空间。

故现在英美国家不再采用单一的“控制说”作为认定劳动者身份的唯一标准。

（1）英国关于劳动者的界定　

    英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。

这一定义只以服务合同为标准来界定雇员，由于服务合同（contractofserve）和劳动合同（contractofemployment）不是同一个概念，就难以区分雇佣劳动者与自雇劳动者。

英国还在判例法中形成了一些确定雇员的标准：

1是否在他人的指导下工作，指导者控制雇员的工作内容和工作时间；2是否受雇为雇主经营活动的一部分，且这部分工作是该经营活动的不可分割的组成部分；3是否自己提供工具与设备；4是否承担损失风险和享有利益。

在业余工作、偶然工作或非典型工作的情况下，法院倾向于调查是否存在“义务的相互性”。

如果客观上某人已具备了雇员的实质标准，即使存在双方当事人自己称他们之间为独立承包的事实，法院对此也不予认定。

（2）美国关于劳动者的界定　

     美国法律关于雇员的定义，见诸于1947年的《塔夫脱—哈特莱法案》第2（3）条的规定，“包括任何雇员，但不包括‘任何具有独立承包人身份的个人’”。

这一排除是在1947年才被加进去的。

1935年的《瓦格纳法》只有一个包括一切的定义，但国家劳资关系委员会有权裁定是否为独立承包人，裁定中经常采用普通法“控制权”标准。

1947年，在《塔夫脱-哈特莱法案》中引入了该标准。

该项立法的国会报告中描述了雇员与独立承包人的区别：

“雇员”在直接监督下为了工资或薪水而工作；“独立承包人”许诺以某种价格完成一项工作，决定如何完成工作，通常雇佣他人工作，而且其收入的来源并不依赖于工资，而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品的获得之间的差额。

     由于“控制权”标准无法适应社会经济发展的需要，国家劳动关系委员会和法院在判定是雇员还是独立承包人时，还要综合考虑许多其它要素，尽管这些要素在一定程度上因具体问题而异（如工人的赔偿金、事业保险等），但仍有许多要素通用于各个就业领域。

每个要素的重要性取决于适用的法律和个案中的特殊事实。

这些因素主要是：

1控制。

此为最重要的因素。

即工作执行方式的控制程度。

2监管。

即工作监管的程度。

3整体性。

即所提供的工作是否为企业日常经营的一部分，并须与企业其他人的工作协调。

4完成者。

即是否须自己亲自完成工作。

5关系的持续性。

即是否年复一年地为雇主工作。

6工作供给。

即是否自己提供完成工作所需要的工具和材料。

7设施和装备投资，即是否在工作设施和装备上进行实际的、必须的、重要的投资。

8损益，即是否因而负担赢亏的机会。

9需要的技能。

即工作是否需要特别的技能。

10工人和雇主对工作的信念。

即是否相信雇主—雇员关系或负责人—独立承包者关系已形成（注：

参见《劳动法暑期培训班课程资料%D美国劳动法》（青岛，2004年7月），第5-7页）。

     综合两国对劳动者身份认定的标准，其共同之处有：

1控制；2整体性；3工作供给；4损益。

2．大陆法系的界定　

    大陆法系对于劳动者的认定向来是依人格从属性及由此导出的具体标准。

学者间及实务上大多认为：

劳动者，系指一个人基于私法契约，在他人指示下提供具有人格从属性劳务（注：

“劳动”和“劳务”，在中国大陆劳动法学界是两个不同的概念，但在港台法律文献中，往往被混用，“劳务”概念一般相当于大陆法学文献中的“劳动”。

本文在引用港台法律文献的论述时，仍使用“劳务”的概念）的自然人。

所谓的人格从属性，指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务，劳动者被纳入雇主生产组织之内，雇主对其拥有广泛的指示权、并可单方确定工作时间、地点、业务，而劳动者丧失其对于劳务处分的可能性，其提供劳务具有纯粹利他的特性。

    对劳动者的界定，大陆法系深受德国劳动法理论的影响。

“人格从属说”为德国的通说。

德国法确立了自营作业者（Selbstaendiger）、类似劳动者（Arbeinehmeraehnlicher）及劳动者的三分法，介于自营作业者与劳动者之间的类似劳动者可以获得一些劳工法令的保护，这增加了劳动者认定的难度。

德国现行劳动法或民法并未直接对于雇主或劳动者加以规定，目前只有一些法律条文以劳动者作为前提或者仅有涉及劳动者的某种因素，如劳动法院法第5条规定：

本法称受雇人者，谓劳动者及使用人，学徒亦包括在内。

无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动者之人（家内营业者Heimgewerbetreibende及其他类似受雇人者），视同受雇人。

其自己供给原料或副原料等亦同。

其报酬之大部分因自己之劳动而受取者，对于委托人之关系，亦为类似受雇之人。

公法上及私法上之法人的团体之法律代理人、公务员及海陆军人、军属不属于受雇人之内。

德国学者间及实务上认为界定劳动者最重要的法律依据，是1953年公布施行的商法典第84条第1款第2句。

其规定，具有自主性的商业代理人，是指该人对于工作的形成大体上具有决定的权限，而且能自行确定工作时间的人；一个人对于工作的形成大体上无决定权限，而且无法自行确定工作时间的人，即为职员。

虽然该法原是为商业代理人所作的规定，但其确定的区分劳动者与自营作业者的标准——对于提供的劳务是否有形成的权限，即劳动者必须听从雇主的指挥命令，被大多数人认为是界定两者区别的一般、典型的标准。

社会法法典第四编第7条第1项及4项第1句以及1999年的自主促进法规定了受雇是指无自主性的劳务，尤其是指劳动关系而言。

作为受雇的依据，是一项工作的执行必须听从他人的指挥命令以及纳入他人的生产组织中。

虽然有人认为只适用社会保险法，对于劳动法无任何意义，但在实践中该规定的具体认定标准往往影响到法院对是否为受雇者的推定。

    也有学者在人格从属说的基础上，提出了“经济从属说”、“组织从属说”等学说，来界定劳动者。

（1）经济从属说。

有人认为，经济从属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层，必须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言；或者虽然本身拥有相当的资产，已可不必受雇于人从事工作以维持生计，但是只要劳动者决意以其职业技能提供于雇主谋求更多的收入，以累积更多的财富，乃不足以认定劳动关系经济从属性概念的存在。

有人认为，经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关。

经济上的从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动，而是从属于他人，为他人的目的而劳动，因此与经济上不独立性有同一意义。

其表现为：

1生产组织系属雇主所有；2生产工具或器械属于雇主所有；3原料由雇主供给；4雇主承担责任和风险。

日本法上通说则认为，经济从属性内涵包括劳工的经济上、社会上地位，即劳工为维持现实生活，必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的雇主。

有的学者认为，经济从属性虽与人格从属性不同，但不能取代人格从属性，即其不足以作为认定劳动者的标准。

（2）组织从属性。

通说认为，组织从属性是指在现代企业组织形态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。

个别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力。

劳动者也将依据企业组织的编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其他同为从业人员的劳动者共同组成有机的组织。

有学者认为，组织从属性实质上被人格从属性所包含，应纳入人格从属性之中，不能作为一个独立的认定标准。

     从已有的主流学说和司法实践看，是以“人格从属性”作为认定劳动者身份的主要标准，但由于“人格从属性”在实际生活中有局限性，又不可避免地需要辅助使用其他认定标准，“经济从属性”往往作为一个重要的辅助标准，与“人格从属性”一并使用。

例如，在假象外包的情形中，雇主为了逃避劳动法上的用人义务，将大量的工作外包出去。

如果仅以“人格从属性”作为认定的标准，很难将承包人认定为劳动者，因为雇主与承包人之间不存在指挥命令的方式，即承包人的工作有相