论对女性就业歧视的法律救济.docx

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论对女性就业歧视的法律救济

论对女性就业歧视的法律救济

【内容摘要】在中国现存的各种就业歧视中，对于女性的就业歧视尤为严重，可是我国几乎没有关于女性就业歧视的诉讼案件，女性平等就业处于一种有权利无救济的状态。

“无救济即无权利”，如果不加紧完善我国对女性就业歧视的法律救济制度，我国女性的平等就业权就只能是一纸空文，无法运用法律手段打击劳动力市场上的各种歧视女性就业的行为。

因此完善对女性就业歧视的法律救济，已是当务之急。

本文着重分析了我国当前的女性就业歧视法律救济制度的缺陷，并就如何完善我国女性就业歧视的法律救济提出了相应对策。

【关键词】女性就业歧视法律救济问题对策

在中国现存的各种就业歧视中，对于女性的就业歧视尤为严重，突出地表现在就业机会不平等、退休年龄及退休金待遇不平等、男女同工不同酬、岗位性别隔离等方面。

虽然歧视现象如此严重，可是我国几乎没有关于女性就业歧视的诉讼案件，女性平等就业处于一种有权利无救济的状态。

“无救济即无权利”，如果不加紧完善我国对女性就业歧视的法律救济制度，我国女性的平等就业权就只能是一纸空文，无法运用法律手段打击劳动力市场上的各种歧视女性就业的行为。

因此完善对女性就业歧视的法律救济，已是当务之急。

一、我国女性就业歧视法律救济存在的问题

（一）我国关于女性就业歧视法律救济的立法缺陷

1、形式上，立法规范分布散乱

目前，我国关于女性就业歧视法律救济的立法主要集中于《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《中华人民共和国就业促进法》等法律法规中，如《中华人民共和国就业促进法》第3条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

”第26条和第27条分别规定了“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

”“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

”此外还有相关的行政法规、规章、地方性法规也有关于女性就业歧视法律救济的规定。

如国务院《女职工劳动保护规定》第3条、第4条的规定，劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》以及地方性法规如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》、《上海市妇女儿童保护条例》等。

通过考察上述反女性就业歧视立法的法律渊源，我们发现我国关于反女性就业歧视的立法具有分散性的特点：

（1）没有专门的反就业歧视法，有关法律规定主要体现在宪法以及少量的一些法律中，难以进行全面细致的规定。

其中，宪法只是原则性地规定公民享有平等就业的权利；《劳动法》虽有提到禁止歧视，但侧重调整已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及；《就业促进法》虽然明确将“就业歧视”这一概念写入法律，但规范公平就业的篇幅很少，相关规定也显得较为原则。

由于这些法律法规都非规范就业歧视的专门立法，对就业歧视的规定十分粗略，没有对就业歧视的内涵、性质、判断标准、法律责任等内容进行明确而细致的规定，导致这些法律规定在现实中很难操作和执行，难以有效地遏制当前存在的就业性别歧视问题。

（2）立法层次较低，法的效力较弱。

除《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》和《就业促进法》中对反女性就业歧视有少量规定外，大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规，后者的法的效力较弱，地方性规定的地区差别较大，修改变化多，对打击女性就业歧视现象的力度不大。

而且这些法规、规章也没有深入具体地规范就业歧视，不能起到补充法律规定的作用，使法律规定过于原则化、难操作的问题仍然得不到解决。

2、内容上，现行立法对“女性就业歧视”的界定不够清晰

《劳动法》第13条、《就业促进法》第27条以及《女职工劳动保护规定》第3条的规定是我国现行立法对“女性就业歧视”内涵仅有的表述，这些法律法规都没有明确界定什么样的行为是以性别为由歧视女性就业的行为。

而且，由于法律的规定过于简单，导致对就业歧视的认定范围十分狭隘，主要表现在以下几个方面：

第一，就业歧视认定类型存在局限性，忽视事实上导致歧视的行为。

目前的法律关于就业歧视的限制主要针对直接歧视，对间接歧视的规定几乎没有。

直接歧视是指非因工作的内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇。

间接歧视是指用人单位所采用的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件表面上看似中性，但在结果上将使某些群体或个人处于与其他群体或个人不利的地位。

后者例如用人单位让女性求职者进行与男子同等强度的体能测试，这些明为逐轮淘汰、公平竞争实则排挤女性的现象屡见不鲜。

第二，法律调整对象片面。

当前法律侧重调整已建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而没有涉及求职过程中的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系。

法律未将求职过程中的“准劳动关系”列为调整对象，实际上使许多就业歧视行为都逃避了法律的规制，对保护女性就业十分不利。

3、实践上，现行立法过于原则化

现行的法律法规中，《宪法》只对“平等就业权”作了宣言性的规定；《劳动法》虽然提出了反对就业歧视，但是法律条文规定太粗，没有对如何判断和禁止就业歧视作出进一步的细化。

《就业促进法》中“反就业歧视条款”也未做更多规定，只是对平等就业原则的再次强调，较之《宪法》与《劳动法》无明显进步。

由于这些法律法规都只停留在原则性的、宣言性的规定上，而对女性就业歧视的判断标准和法律责任都缺乏配套的具体规范，使得实践中难以操作和执行，产生了许多弊端。

首先，缺少判断标准导致一方面就业歧视与用人单位的合理筛选的界限模糊，使恶意的用人单位得以钻法律的空子，它们打着“法不禁止即可行”的旗子，采用各种间接性的手段对女性就业权益肆意侵害；另一方面女性求职者不清楚什么才是就业歧视，没有意识到自身权益遭受侵害，或者即使意识到自己遭受了歧视，也无法以法律为依据来证明对方的行为违法。

其次，法律责任的空缺使得禁止女性就业歧视的法律规范缺少了威慑力。

法律责任是负有义务的一方不履行法律义务而应当承担的法律后果，它是法律具有强制力的体现，也是促使义务人履行义务的威慑力量。

但是当前只有“止”没有“罚”的立法漏洞导致用人单位违反了法律也未必会受到惩罚，无法从根本上遏止女性就业歧视现象的蔓延。

同时，遭受歧视的女性劳动者也无法依据法律规定获得救济、惩治不法的用人单位。

（二）劳动仲裁和诉讼救济程序的缺陷

1、劳动仲裁制度的局限性

劳动争议仲裁的受理范围主要体现在《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定中：

“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

”从上述规定中可以看出，我国现行的劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位订立了书面劳动合同或者建立了事实劳动关系为前提的，女性劳动者只能对不公平除名、辞退、培训等决定以及同工不同酬现象提出异议，进而寻求劳动争议仲裁救济。

显然这种救济的范围极其有限，它无法涵盖女性劳动者在整个就业过程中（包括求职阶段、聘用阶段以及解除劳动关系的过程）所遭受的就业歧视。

2、诉讼救济的缺陷

在我国，针对女性就业歧视提出诉讼的案件寥寥无几，其中有劳动者法律意识淡薄或怠于行使权利的因素，但更主要的原因在于我国诉讼救济制度的缺陷。

首先，根据《劳动法》第79条的规定：

“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

”《民事诉讼法》第111条规定：

“（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。

”这样的法律规定导致受害者无法通过诉讼途径获得救济，法院往往会以“必须先申请劳动争议仲裁”的理由驳回受害者的诉讼申请，不予立案。

由于劳动争议受案范围的局限，这种仲裁前置程序无疑扼杀了遭受就业歧视的大多数劳动者的诉讼权利。

再者，当前法律并未明确规定就业歧视案件的举证责任。

即使在进入诉讼程序的少数案件中，依据民法“谁主张谁举证”原则，遭受歧视受害者往往要承担大部分的举证责任，这对居于弱势地位的劳动者来说是十分困难的。

因此，我国现行的诉讼救济制度根本无法保障遭受就业歧视的女性劳动者的权利。

（三）女性就业歧视行政救济的缺陷

1、女性就业歧视的行政监管主体不明确

《就业促进法》在总则中规定了各级政府部门在促进就业中协调工作，由劳动社会保障部门具体负责，并由“工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他社会组织,协助人民政府开展促进就业工作，依法维护劳动者的劳动权利”。

但是，以上部门都非专管就业歧视的部门。

在现实生活中，对于权力界限划分不清而又无利可图、吃力不讨好的案件，各部门往往相互推诿：

劳动社会保障部会认为女性平等权应该由妇联去维护，而妇联则认为劳动就业理应归劳动保障部门负责。

这有可能造成女性遭受歧视后投诉无门、处处碰壁的局面。

2、劳动保障监察制度不完善

目前，我国劳动保障监察存在着许多不完善之处。

首先，《劳动保障监察条例》没有将就业歧视规定为劳动保障监察的事项之一，而且我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定也非常分散，就业歧视现象没有得到各地劳动监察部门应有的重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。

其次，许多地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对该制度的建设不是特别重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

监察制度的不完善导致用人单位的一些歧视行为未受约束，使女性更容易遭受就业歧视侵害。

二、完善我国女性就业歧视法律救济的对策

（一）完善女性就业歧视法律救济的立法

1、制定一部专门的反就业歧视法

由于我国现行关于就业歧视的立法分散、杂乱，无体系、不健全，导致法律在实践中难以得到重视和实行。

因此，我们有必要借鉴其他国家的立法经验，完善我国反就业歧视的立法体系。

美国是反就业歧视立法比较健全的国家，其法律体系主要包括基本法和专门法。

1964年的《民权法案》第七章是美国反就业性别歧视的基本法，其规定雇主因为一个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或最初国家来源等原因而没有雇佣或拒绝雇佣此人，或解雇此人，或在薪酬、就业条件或就业权利等方面采取歧视性行为以及对雇员或求职者以任何一种方式实施限制、隔离或分类，从而剥夺此人的就业机会或者是对其雇员地位产生负面影响的行为都属于非法行为。

此外，美国还制定有关反就业性别歧视的专门立法，包括：

《公平报酬法》规定女性享有获得与男性同样报酬的权利，《怀孕歧视法》要求用人单位把怀孕的女性员工当作残疾员工对待，对她们同样实施残疾福利计划，《玻璃天花板法》赋予政府公权力来打破两性职业隔离，促进两性平等，消除女性晋升的障碍。

当前英国规范两性工作平等的立法主要有：

《同酬法》、《性别歧视法》、《平等法》、《性别歧视（性别转换）规则》，此外还有人权与平等委员会发布的实务守则：

《性别歧视实务守则》、《同酬实务守则》以及《英格兰和威尔士性别平等实务守则》，它们是法院审判重要的参考依据。

加拿大反性别就业歧视的联邦立法主要集中在《加拿大人权法案》和《就业平等法》两部法律中。

其中，1986年的《就业平等法》指出其目的是：

…实现工作场所的平等，以便任何人不会因与能力无关的原因而被剥夺就业机会或利益，并在实现这一目标的同时，改善在就业方面处于不利地位的妇女、土著人民、的工作条件…

上述西方发达国家的立法都十分明确地提出禁止就业歧视，并且通过专门立法作出系统的规范和制约，英国更是就性别歧视问题制定了专门的法律法规。

这说明就业歧视问题是扰乱劳动市场秩序的一大隐患，是破坏社会公平、正义的一大威胁。

同时也说明就业歧视问题影响的范围广、侵害的对象多，需要专门的法律来规范。

因此，我们有必要加紧制定专门的《反就业歧视法》，并专章规定反性别就业歧视行为，对女性就业歧视的内涵、范围、判断标准、举证责任、法律责任等作出具体的规范。

2、明确女性就业歧视的内涵及其范围

针对当前关于“女性就业歧视”内涵的界定模糊，我们应当在《反就业歧视法》中对这个概念作出明确的定义。

根据国际劳工组织制定的《1958年歧视（就业和职业）公约》第1条就对“就业歧视”下了定义，即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；有关成员在同雇主代表和工人代表组织以及其他有关机关磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。

”联合国《消除对妇女一切形式的歧视》公约第1条对“对妇女的歧视”也做了定义，即：

“指基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。

”

根据这些公约的相关界定，笔者将“女性就业歧视”定义为：

用人单位基于性别而非职业因素，以各种显性或隐性的不合理要求和标准阻碍女性获得就业的机会或者未给予女性与男性相同的工资、福利待遇，或者对女性晋升、晋职培训采用严于男性的标准，或无正当理由“优先”辞退、开除女职工等损害女性就业权的行为。

同时，应当在立法中细化该定义，并针对当前认定范围狭窄的缺陷，具体明确构成就业歧视行为的主体、方式以及调整对象的范围。

就业歧视行为的主体应当是在中华人民共和国境内聘用、雇佣劳动者的所有用人单位，包括个体经济组织、所有形式的企业、国家机关、事业组织以及社会团体。

就业歧视行为的方式应包括对女性劳动者的直接性（显性）歧视和间接性（隐性）歧视。

而调整对象则应包括求职过程中劳动者与用人单位形成的准劳动关系以及订立劳动合同后形成的劳动关系。

3、确立女性就业歧视的判断标准、明确法律责任

确定判断标准是执法、司法的前提，对法律的实行具有十分重要的意义。

对于当前我国立法缺乏判断女性就业歧视的标准，有禁无罚的现象，应当在《反就业歧视法》中进行完善。

笔者认为，如果一个行为具备下列四个要件就可以认定构成了女性就业歧视：

其一，用人单位的行为不符合关联性原则。

关联性原则是指对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在需要，与相对应的工作具有内在的关联性。

其二，客观上女性劳动者不能获得与男性均等的机会。

其三，用人单位有意实施限制行为；其四，用人单位的限制行为与女性劳动者丧失或减少就业机会存在因果关系。

法律责任是一部法律必要的组成部分，是法威慑力的核心。

目前，一些国家有关就业歧视的法律责任的规定已相对完善，值得我国借鉴。

如韩国《防止性别歧视及补偿条例》规定，任何公司、企业在雇佣、晋升和待遇方面，因为性别歧视而对女性有歧视嫌疑，受害者可以直接向妇女事务委员会投诉。

如果经调查属实，该公司、企业必须立即改正，否则，该委员会有权对违法者处以1000万韩元罚款，而且不包含对受害人的赔偿。

法国则将就业歧视的法律责任上升到刑法的范畴，其法律规定雇主基于性别、种族、政治观点、宗教、工会活动、家庭状况、健康状况等因素而拒绝雇用的歧视行为构成犯罪，会受监禁和罚金处罚。

当前，我国应当加紧制定《反就业歧视法》，并在该法中明确法律责任，加大处罚力度，以求真正对性别就业歧视行为起到遏止作用。

笔者认为，法律责任可以包括以下几类：

一是认定用人单位的行为无效，责令停止侵害，自觉更正；二是向受害人赔礼道歉，弥补受害人的损失，包括经济损失和精神损害；三是对于屡教不改的用人单位，采取吊销营业执照，处以高额罚款等行政处罚措施，必要时追究其主要负责人的刑事责任。

（二）完善女性就业歧视法律救济的仲裁和诉讼制度

1、扩大劳动仲裁的受案范围

目前劳动争议仲裁处理的范围仅仅限于已建立劳动合同的用人单位和劳动者之间发生的矛盾，许多就业歧视的案件不能通过劳动仲裁来解决。

但是，劳动争议仲裁制度可以通过调解、和解等制度解决劳动争议双方的纠纷，具有快捷、方便的特点，对及时化解矛盾、避免劳动纠纷给受害人造成更大损失具有重要意义，因此，劳动争议仲裁仍有存在的意义。

为了弥补劳动争议仲裁受案范围狭隘的缺陷，当前可以通过最高人民法院司法解释的形式，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动争议的受案范围，以尽快使女性劳动者可以获得劳动仲裁救济。

2、实行“裁审自择”制度，明确举证责任

由于当前“仲裁前置”程序的弊端给劳动者寻求诉讼救济造成了阻碍，笔者认为“一裁二审”，仲裁作为必经程序的“单轨制”已不能适应快捷有效地救济劳动者权利的需要，因此，我们认为应当实行“裁审自择”制度。

裁审自择就是当事人根据劳动合同中的仲裁条款或者争议发生后达成的书面协议向有管辖权的仲裁机构申请仲裁；合同中没有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的，当事人可以向法院起诉。

选择仲裁的不再诉讼，选择诉讼的不再仲裁。

同时，应当明确诉讼过程中举证责任的分配。

当前受歧视的劳动者往往很难搜集到用人单位歧视行为的相关证据，而依据“谁主张谁举证”原则，没有证据就意味着败诉。

所以在就业歧视诉讼中建立举证责任倒置制度尤显必要。

受害者只需要向法院证明其遭受了歧视，然后由用人单位承担主要的举证责任，用人单位必须提供有效、客观的证据来证明差别待遇是工作必需，从而推翻歧视的推定，否则可判定歧视成立。

（三）完善女性就业歧视法律救济的行政救济

1、设立反就业歧视委员会救济女性就业权

由于当前我国没有设立专门的反就业歧视机构，其他相关机构的职责十分混乱，导致了女性在遭受就业歧视后无法通过申述、投诉等行政手段对抗用人单位，无法救济自己的权利。

从各国及我国港台地区的立法实践来看，为了更好地保护女性平等就业，大多国家和地区都成立了专门的行政执法机构,如美国设立了平等就业机会委员会，英国及我国香港设立了平等机会委员会，台湾地区设立了两性工作平等委员会及就业歧视评议委员会等。

这些机构在救济女性就业权方面起了重要作用。

以美国为例，在美国，平等就业委员会受理和调查来自申诉者个人的工作歧视申诉，当找到足以证实指控有理的证据时，会竭力通过调停达成消除各方面歧视的协议。

如果这种调停失败，该委员会可以以自己名义向法院起诉，免费为受害人提起诉讼。

同时，我国《反垄断法》中反垄断委员会机构的设置为设立反就业歧视委员会提供了参考。

笔者认为，我国可以设立专门的反就业歧视委员会，其职责包括：

（1）受理受害人关于遭受就业歧视的申述，通过调解消除用人单位和劳动者的纠纷；

（2）如果双方不接受调解，该委员会应针对受害者反映的情况进行调查，或者受理了多起针对同一用人单位的申诉时，该委员会可以不经调解直接开展调查工作；（3）如果调查证实用人单位的行为确实构成了就业歧视，可以对用人单位采取警告、罚款、责令停产停业、吊销营业执照等行政处罚措施，未构成就业歧视行为的，应当向申诉的劳动者作出书面的合理性说明。

同时规定，反就业歧视委员会的调查报告可以成为诉讼的直接证据，这样就可以为劳动者分担取证难的问题了。

2、加强对女性就业歧视的劳动监察

由于当前我国政府采取的一些积极性措施不合理，导致一些对女性歧视的现象不仅没有得到规制，而且成为这些歧视行为存在的合理性依据。

因此，政府部门应当以《反就业歧视法》为依据，纠正不合理的积极性措施，制定更多有效维护女性平等就业权的行政措施。

同时，应当将“就业歧视”纳入劳动监察范围，促使政府重视对就业市场上歧视行为的监察。

劳动监察是政府打击用人单位的违法行为，促使用人单位遵守法律规定的监督机制，也是政府部门主动运用职权，对那些遭受就业歧视但缺乏法律意识或者“敢怒不敢言”的女性劳动者进行主动救济的有效方式。

因此，政府应当加强劳动监察，促进各类用人单位依法平等用工，保护妇女平等就业权。

总之，当前我国对女性就业歧视现象的广泛存在会对劳动力市场秩序的规范，社会主义和谐社会的构建造成阻碍，也会限制女性权利的发展。

我们应当建立健全对我国女性就业歧视进行法律救济的各项制度，以有效实现我国女性平等就业权。

注释：

①蔡定剑：

《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社，2007年5月第1版，第27页。

②谢增毅：

《英国反就业歧视法与我国立法之完善》，《法学杂志》，2008年第5期，第43页。

周翠彬：

《当代中国妇女权益保障立法的问题与出路》，《法学杂志》2009年第1期，第76页。

尹海瓴：

《论就业性别歧视》，《高等教育与学术研究》，2008年第4期，第36页。

王江：

《论妇女的就业平等权》，《法制与经济》2006年第3期，第45页。

曹艳春：

《性别就业歧视的法律救济之思考》，《政治与法律》，2007年第4期，第51页。

周伟：

《中国的劳动就业歧视：

法律与现实》，法律出版社，2008年5月第1版，第126页。

【参考文献】

1、蔡定剑：

《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社，2007年5月第1版。

2、谢增毅：

《英国反就业歧视法与我国立法之完善》，《法学杂志》，2008年第5期。

3、周翠彬：

《当代中国妇女权益保障立法的问题与出路》，《法学杂志》2009年第1期。

4、尹海瓴：

《论就业性别歧视》，《高等教育与学术研究》，2008年第4期。

5、王江：

《论妇女的就业平等权》，《法制与经济》2006年第3期。

6、曹艳春：

《性别就业歧视的法律救济之思考》，《政治与法律》，2007年第4期。

7、周伟：

《中国的劳动就业歧视：

法律与现实》，法律出版社，2008年5月第1版。