本科毕业设计试论我国行政程序的立法完善.docx

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本科毕业设计试论我国行政程序的立法完善

Abstract

Thescientificandlegaladministrativeprocedurescancontroltheadministrativeacts,supervisesubjectofadministrationdutiesaccordingtolaw,protecttheinterestsofthesubjectofadministrationandprivatepartyandachievefairnessandefficiency.Singlelawsofadministrativearelackofrightsprotectionofprivatepartywhichmaketheprivatepartydifficulttoprotectrights.Thisarticleanalyzesthedifficultiesoflegislativeimprovementofadministrativeprocedure,pointsoutthenecessityandimportanceoflegislativeimprovementofadministrativeprocedureinourcountry.Therearesomanysinglelawsofadministrativeinourcountry，butthereisnouniformcodeofadministrativeprocedure,sothereisnouniformstandardoftheimplementationofthelegislationaroundthepractices.Theauthorreferstotheexperienceofthelegislativeimprovementofadministrativeprocedureinforeigncountries,makessuggestionsofthelegislativeimprovementofadministrativeprocedureforourcountry.

Keywords:

Administrativeprocedure；Codification；Administrationaccordingtolaw

试论我国行政程序的立法完善

行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。

行政程序作为规定行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提。

可是，我国对行政程序方面的法律规范尚不完善，使得类似“钓鱼执法”这种行政程序违法的现象时有发生。

对行政违法的救济方式又只能靠《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》这些法律提供的事后救济和保障，这明显不利于保护行政相对人的合法权益。

所以，只有通过行政程序的立法完善，才能使行政相对人的权益得到最直接的保障，规范行政主体依法行政。

一、我国行政程序立法完善的重要意义

行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一国行政法治程度的重要标志。

（一）有利于行政主体依法行政

依法行政的基本含意是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束，各级政府及其工作人员应当在法律和法规规定的范围内活动，不得超越法律或者法规的规定擅自行事。

依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求。

法治要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，既要承担法律责任。

政府具有的行政权力是十分强大的，法国著名思想家孟德斯鸠曾反复告诫人们说：

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。

所以，要依法行政保证行政权力不被滥用，就要确保行政行为的合法性，也就是要确保行政权力运作或者政府机构及其公职人员行使行政权力的合法性。

“钓鱼执法”在实践过程中确实“钓”到不少非法营运的车辆，于是有人认为这种方式可行，可是这种程序违法的行政行为也让许多无辜的好心人受害，归根到底，这种具体行政行为是违法的。

具体行政行为的合法要件之一是行为程序合法，只有符合法定程序的具体行政行为才是合法的具体行政行为。

用“钓鱼执法”的方式所整治的黑车，即使整治的真的是黑车，也会因为行为程序违法导致行政行为结果不合法。

这样不但会使人们对行政结果可信度降低，让行政行为失去合法性。

所以，对行政程序进行规范，明确行政程序的遵循的方式、步骤、时限和顺序是依法行政的保障。

首先，行政程序具有法定性，用于规范行政行为的程序一般应通过预设的立法程序法律化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。

行政程序本身可控制行政行为，决定了行政程序具有监督行政主体依法行使职权的作用，如果没有行政程序的规范，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或采用拖延执法的方法，轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束。

同时，行政主体不得基于不正当的动机来解释有关行政程序的模糊概念，偏袒一方当事人或者自身的利益。

因此，许多国家都把听证、告知、回避等法律程序制度列为行政程序法不可缺少的内容，其目的只在监督行政主体依法行驶行政职权。

其次，行政程序可以对行政自由裁量权实施可行性的监控。

行政实体法规定的对行政自由裁量权的监督权的监督难以起到制约作用，而行政程序却可以较有效地起到这方面的作用。

再次，行政程序可以为行政权趋于正当、合理起一种引导性功能。

行政程序法治化的不断完善将对职权法定、越权无效、法律保留、职权和职责相统一以及司法救济等规定从形式和内容上进行法律设定，从而促进行政行为的合法性和规范性，有利于加强依法行政。

（二）有利于提高行政效率

行政效率就是行政权的生命。

对行政权运行机制的设定，在许多情况下都要考虑行政效率。

比如，诉讼过程中行政行为原则上不停止执行，某些行政行为的合法性由行政机关自己作最终决定等。

如果没有行政程序的规定，行政权力的行使必处于混乱无序的状态。

科学合理的程序性规定可以使原本混乱无序状况得到有效控制，程序是处于对恣意的限制。

因此，一个有效的程序规定，如果被遵守的话，它必定会起到规范权力行使的作用，从而减少了不必要的人才、物力和时间的浪费。

规范、透明、科学、合理的行政程序，会使行政相对人在参与行政活动的过程中有法可依、有章可循、心中有底，从而减少行政权力行使的阻力，提高行政效率。

完善的行政程序建设是公正与效率的结合。

在实践中，行政程序法的作用就在于将合理的简明的行政程序制度化、法律化，免去不必要的或简化烦琐的程序，保证行政机关提高行政效率，防止行政机关的拖拉迟缓、官僚主义、形式主义，使行政机关在对社会实行组织和管理过程中及时高效地发挥其功能，从而极大地提高了工作效率。

（三）有利于保障行政相对人的合法权益

在现代，行政主体实施行政行为往往离不开行政相对人的参与，因此，行政相对人参与行政行为程序是现代行政程序不可缺少的内容。

行政程序法明确了行政执法人员在执法中应当遵循的正当程序，对于那种明显带有诱惑他人违法犯罪的“诱惑取证”、“警察圈套”，法律是明确禁止和否定的，由此获取的证据会被法庭排除，而行政执法行为本身也被认为是不当和可以撤消的。

行政程序要求行政主体应当给与行政相对人同等、充分的机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果。

行政相对人的法律程序权益是一种被法律实用主义所长期掩饰而不为人们所重视的法律权益。

轻视法律程序权益的结果往往是行政主体以国家神化为理由剥夺公民实体法上的权利。

最典型的例子是国家赔偿法中关于刑事赔偿的确认程序。

任何法律实体权利如没有相应的法律程序权益予以保障，则立法赋予再多的法律实体权利也是没有任何意义的。

在行政法律关系中，行政相对人的法律程序权益只能通过相应的行政程序来保障。

（四）有利于推动民主政治的进程

行政程序法不仅为行政机关行使职权提供法律依据，而且群众也可依行政程序法来监督行政机关的行政行为是否合法。

公正完善的行政程序法包括事前、事中和事后等具体制度规定，要求行政主体在行政执法过程中，严格依照行政程序法定步骤和方式，通过调查、告知、听证、质辨等程序，从而实现行政行为的民主化、合法化，进一步推进我国的民主政治建设。

公民权利至少可以从两方面来理解，即实体性权利和程序性权利，或者说作为现代社会公民状态的权利和作为过程的权利。

而公民的程序性权利至少应当包括以下几方面：

听证权、知情权、申诉权、程序抵抗权。

行政程序法治化是公民的程序性权利在行政领域的体现。

行政权力的范围涉及到国家和社会事务的各方各面，也关系到公民的切身利益。

保障公民的实体权利不受行政权的侵犯，实体性的权利得到保障，就要通过公民程序性权利的行使。

二、我国行政程序立法的存在的问题

改革开放以来，我国的行政立法取得较为显著的成绩，但是对行政程序的规范却显得有些滞后。

1989年《行政诉讼法》出台，可以说是一个里程碑。

该法确立了行政程序违法导致行政行为无效的原则。

1996年颁布的《行政处罚法》，则第一次确立了行政听证制度，并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。

已经出台的《行政许可法》，也把注意力高度集中在行政行为的程序方面。

我国的首部地方性行政程序法规宣告诞生《湖南行政程序规定》，对全国性立法也将提供经验。

但是，还有很多不足之处。

（一）缺乏对行政相对人的权利保护

在我国的政治、法律传统中，缺乏的是公民的权利观念。

就现有法律体系而言，最为重要的行政法律包括《行政法规制定暂行条例》、《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》、《国家赔偿法》。

在司法审判不受外来干扰的情况下，行政诉讼法也许是唯一的独立监控机制。

然而，行政诉讼作为司法程序，有其严格的局限性；同时，司法程序的使用，也非我国传统文化所喜好的争议解决办法。

我国虽然已经制定了多部行政程序单行法（法律和行政法规），如《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，除了专门的行政程序单行法外，还在许多行政管理单行法中或多或少地规定了某些相应的行政程序，如《治安管理处罚条例》、《行政监察法》、《价格法》、《城市房屋拆迁条例》、《土地管理法》等。

可是，这些程序性规范缺乏明确性，混合在这些单行法律、法规中，规定过于原则、欠可操作性，一些行政行为仍处于“无序可依”的状态。

例如“钓鱼执法”有关执法部门和执法人员“钓鱼”手段恶劣，很多无辜的人都曾经深受其害，严重触痛了社会神经。

而且我国现行法律尚未就“钓鱼执法”作出明确详尽的禁止性规定，相关规定只有《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第三项规定，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据，但此规定较笼统含糊，缺乏针对性，在实际操作中，由于行政诉讼证据由被告方行政部门提供，行政部门在证明己方未采取利诱、欺诈等手段时占有明显优势。

而且，在这种执法方式中，行政相对人因为无法预测行政机关的行政行为，只得寄予侥幸、人情及自己的社会关系。

由于许多行政程序是由行政机关自身设定的，往往容易多变缺乏明确性和透明度。

相对人也往往因不了解一些程序规划而要跑很多冤枉路，而行政执行人员利用不公开的程序规划刁难当事人的现象也确实并不少见。

曾经很时兴的“行政首长接待日”或“现场办公制度”等等，其实已从一定程度说明了缺乏应有的程序规范和透明度。

老百姓平时到政府机关跑了多少趟都办不成小事，到了“行政首长接待日”或“现场办公制度”时就能办成，这其实从另一个侧面反映了“人治”特色，缺乏“法治”的程序性要求。

（二）缺乏统一的行政程序立法

首先，由于行政程序的多样性与分散性，我国现行的行政程序立法不仅在立法形式上还是在立法思路上仍然采用的是分散立法的作法。

从数量上看，分散在各层级单行法中的行政程序法条文数量惊人；从立法形式上看，在中央立法中大量集中在部门规章这一层级，在地方立法中，多数集中在地方政府规章这一层级，2004年形成行政程序法专家建议稿之后迟未能启动立法程序。

造成这一现状的原因一是以行政程序制约政府权力的意识缺乏；由于政府行政活动的范围十分广泛、复杂，且变化频繁，要对各种行政机关的程序作统一的规范和要求绝非易事，因而各国行政程序法典化都经历了艰难的历程。

由于缺乏统一的、规范立法权力行使的法律，而导致行政程序立法往往是各个行政部门各自为政，各行其是，都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力，轻视程序性规定，忽视对行政相对人权利的保护。

其次，由于缺乏统一的、规范立法权力行使的法律，而导致行政程序立法往往是各个行政部门各自为政，各行其是，都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力，轻视程序性规定，忽视对行政相对人权利的保护。

所以，出现行政程序设置不科学、不统一，发生权限重复、交叉、冲突、程序繁琐、影响行政效率等现象。

而且，行政立法的实体和程序不分。

我国的行政程序往往是和行政实体问题共同被规定在同一部法律当中，这其实是法制落后的表现。

基于我国行政体系错综复杂、行政权力对社会事务无所不入以及行政立法起步较晚的事实，统一的行政程序法典必然会遇到许多立法技术上的难题。

（三）行政程序违法责任规定不足

因为具体的部门法，带有很强的技术性、专业性、复杂性，立法机关不熟悉，就干脆委托职能部门拿方案，职能部门在大国家、小公民的传统法理念支配下，为了自己的部门利益，往往强调其执法的权威性、全能性和方便性，强化其权利的合法性、正义性和效益性，而把相对方的公民、企事业组织作为义务主体，在权利和义务的天平上，为自己设定的权益充分而具体，而为自己设定的责任往往含糊其词，模棱两可。

片面强调国家的权威，轻视甚至根本不顾相对方的利益。

国家机关对违反程序的相对方，轻则亏其财，重则拘其身；而其本身呢，相对人除了可依《行政诉讼法》和国家赔偿法取得实体赔偿外，对违反程序的执法者，对其给自己造成的损失和伤害，大约只剩下控告了。

在程序上可以说无主动索赔和直接指控程序违法者之机制。

无论在立法上还是在实践中，至今未闻哪位当事人因法院违反审判期限获赔或因程序非法得到过补偿。

我国还没有一套可供当事人对程序违法进行追偿的处理“程序违法的程序”和赔偿标准。

《行政诉讼法》第11条规定的可诉的行政行为，只有第2款第5项勉强可算作可诉的程序性违法，但按其中第55条规定：

违反法定程序的具体行政行为无效。

被告可以重新作出具体行政行为。

违法行政程序，还不足以构成程序责任赔偿。

《国家赔偿法》中除了第3条第1款、第3款，第4条第4款，第15条第1款虽勉强可算作可诉的程序性违法，但按其中赔偿原则，只对当事人作实质性赔偿，即违法追缴、损坏财产的，返还或赔付；违法关押的，按日期计算误工补偿，致人死亡的，赔偿相当于全国上年职工平均工资的20倍——这实际上是实体性赔偿。

至于行政机关不及时行政、延期行政、公安机关非法留置，司法机关在诉讼过程中侵犯公民和企事业单位的人身财产、其它各类权益等，虽然最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定可以《国家赔偿法》向责任单位索赔；但第12条规定的内容，实际上都是些积极作为的程序非法行为，而大量的程序性不作为行为，特别是推诿不立案、案卷沉积不移送、不理会执行申请等，有关程序法律关系当事人根本不能向程序主持人追问和追偿，更说不上按责任索赔——而且也没有索赔标准。

许多基层法院墙上都挂有“严格按法律程序办案”的“承诺”，有的甚至规定了延误期限，每一天处罚主审法院100元或500元，但很少见认真施行。

（四）立法进程缓慢

我国现代行政程序方面的建设开始于20世纪80年代的社会主义法制重建，实施效果不佳，现阶段行政程序法治化建设的滞后已经给行政程序违法提供了可乘之机，曾列入立法规划二类项目的《行政程序法》，其制定工作近年来由于种种原因没有进展。

我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。

这些规定很不集中，很不统一。

而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。

在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：

1987年2月国务院办公厅发布的《国家行政机关公文处理办法》；1987年4月国务院批准，国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》；1988年12月国务院发布的《行政区域边界争议处理条例》；1990年2月国务院发布的《法规、规章备案规定》；1990年12月国务院发布的《行政监察条例》；1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；1994年10月国务院发布的《行政复议条例》（修订）。

使得许多行政程序违法行为由于缺乏法律依据而逃脱法律责任，造成了社会公共资源的极大浪费以及公众的强烈不满。

虽然，填补了我国法律体系空白的《湖南省行政程序规定》将正式施行，公众翘首期盼多年的行政程序立法并未由立法机关破冰，却从一地方政府起航。

这似乎正表明了，行政立法的进程缓慢还是我国无法回避的程序缺陷。

三、国外有关行政程序的立法经验及启示

就世界各国的总体情况而言，行政程序立法从无到有，从个别到普遍，从分散到法典化，在历史上形成了三个高潮：

一是20世纪20－30年代，西班牙1889年制定世界上第一部《行政程序法》，加强行政程序立法就成为许多国家法治发展的一大趋势，接着奥地利、捷克、波兰、南斯拉夫等国家有了行政程序的分散立法，二是20世纪40－60年代，美国、德国、意大利等国家制定了行政程序法，其中1946年美国《联邦行政程序法》的出台是重要标志；三是20世纪90年代开始在东亚出现的行政程序立法，其中包括1993年日本行政程序法、1996的韩国行政程序法等代表性立法，但其后就处于停滞状态，亟待新的突破和发展。

（一）国外行政程序法的立法经验与启示

1．美国《联邦行政程序法》中的开放式的立法经验与启示

20世纪以后随着行政权的不断扩张，控制行政机关滥用自由裁量权成为各国行政法的中心议题，英美国家开始发挥其法律传统的优势，通过行政程序法律化以控制行政权。

但是，英美两国在这个问题上还存在着很大的差异性。

英国是一个不成法的国家，有关行政程序的内容主要体现在越权无效和自然公正这二大原则中。

美国继承英国普通法的传统，但在行政程序法制化的问题上却走上了一条与英国不同的发展道路。

英国以法院的判例不断地警示行政机关，行政行为应当遵守法律程序；而美国则以联邦《行政程序法》来发挥行政程序对行政行为的监控功能。

美国这一法律事实一般被认为与其成文宪法传统有关。

美国行政程序法秉持和体现了美国一贯尊崇的民主、效能、公平原则，是美国最重要的行政法规之一，也是世界最完备最经典的一部行政程序法典。

然而，就是这部法典也难以原版不动地顺利实施，正如美国学者指出的：

“美国行政程序法自它诞生那天起，就在不断地接受美国行政法的发展对其提出的挑战。

”美国行政程序法的立法完善可以分别从横向完善与纵向完善去认识。

所谓横向完善，是指美国行政程序法从1946年诞生以来，就不断通过制定其他相关法律并把法律纳入其中，来弥补本身规定的不足之处。

例如，美国最重要的制度之一就是行政公开，以扩大公众的了解权，加强行政的透明度。

然而这一制度在1946年实施的行政程序法中并没有详细的规定，面对挑战，国会不得不考虑多方面的压力，经过多次听证，在各种力量的配合下，才相继出台1966年的情报自由法、1974年的隐私权法、1976年的阳光下的政府法中，这一制度才逐步加以详细规范。

这三部法律均作为美国行政程序法的组成部分被补充到该法之中。

另外，在美国，行政行为主要分为裁决和制定法规，根据这种分类，美国《联邦行政程序法》也有分别与之对应的行政程序，每一种行为的程序又都分为正式和非正式。

正式程序虽然扩大了公众参与机会，但费时费钱，不利于行政效率。

非正式程序简单、效率高，具有很大的灵活性，但缺乏程序限制，不利于行政执法的公正性。

1990年，美国国会通过了《协商制定法规法》，对试验已近十年之久的协商制定法规程序予以正式法律认可。

1996年，国会又以《行政争议处置法》再次永久性地批准了《协商制定法规法》。

纵向完善是某项法律出台后，也不断作修改的。

以情报自由法为例，它自1966年出台后，又经过多次修改。

1974年修改了有关国防和外交文件免除公开的规定，1975年的修改增加了文件免除公开必须具备的条件。

1980年的修改规定，政府对非常敏感的文件，可以不公开，甚至可以回避承认它的存在。

由情报自由法的这几次修改可以看出其不断趋于完善的过程。

可见，美国《联邦行政程序法》的立法完善的过程是采取了成熟一个，制定一个，不断纳入法典的方法，可以把美国联邦行政程序法理解为一个开放式的结构。

这种开放式的结构不但能使行政程序法及时出台，解决行政执行管理的需要，而且可以不断检验其实践的可行性，不断修改以适应社会的发展，这是十分值得借鉴的之处。

2．德国行政程序法的立法经验与启示

德国行政程序法的产生和发展有其特定的现实原因，一是公民在国家权力运行中的主体地位在宪法中得到肯定；二是行政权力不断扩张，客观上提出了加强对行政权进行规范的要求。

德国是“重实体、轻程序”的国家。

因此其行政程序法的制定经历了漫长的发展过程。

最终促使德国制定行政程序法的因素很多，其中一是人权思想的影响。

基于“人之尊严不可侵犯，一切国家机关均有尊重和保护此尊严的义务”的宪法理念，公民与行政机关的关系发生了变化，公民不再是行政的客体，而有权直接参与与其有利害关系的行政决定的作出。

二是行政法法典化的需要。

制定一部行政法法典一直是德国行政法学者梦寐以求的。

然而，不同于其他的部门法，由于行政事务的复杂多异，实现行政法法典化的目标可以说是相当困难。

因此，德国行政法学界开始重新认识行政程序法的价值，并在行政程序法的立法架构上采用程序与实体并存，即将行政法总则的部分问题规定在行政程序法之中，从而使行政程序法实现行政法总则和行政程序法典化的双重功能。

三是实务界的积极倡导。

德国实务界基于民主法治的理念和行政的方便，积极倡导制定行政程序法。

1956年斯百政专科大学召开行政程序法研讨会，多数与会官员都赞成制定统一的行政程序法，以解除联邦及各邦间繁杂分歧的程序规定所引起的适用上的困难。

之后，德国各邦内政部长会议决定成立小组委员会，并通过《行政程序法的基本构想》。

此时，德国法学界重新认识行政程序的价值，使行政程序立法在德国得以迅速发展，并最终颁布行政程序法典。

从德国行政程序立法完善的经验可见，统一的行政程序法在现代行政权力规范机制中处于重要地位。

行政程序法典的存在首先是使行政执法人员树立牢固的正当程序意识，认识到只有遵循法定的行政程序，才能保证行政行为合法有效；其次是使行政相对人树立较强的正当程序意识。

制定统一的行政程序法，既能通过程序义务约束、限制行政行为，减少违法行政行为的存在，又能通过程序权利鼓励、支持行政相对人参与行政行为的实施过程，监督行政机关依法行使职权，从而保护自身合法权益免受侵害。

（二）国外行政程序违法责任的立法经验与启示

古巴比伦的《汉漠拉比法典》第22、23条规定，对抢劫，村社长老组织追捕，若未追捕或追捕未果，“长老”们则要承担责任，对被抢者予以赔偿。

罗马法古法兰西法院对诬告者，实行“反坐”制度，法院坐而受案，不告不理，告即证实被告有罪，则对被告处以刑罚。

若所告不实，则对诬告者同罪处刑，处罚金给被诬者。

在英国，对法官作出的判决，如果国王