商的本质论一.docx

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商的本质论一

商的本质论

（一）

摘要]:

商的本质乃是资本的谋求价值增殖的活动，这一活动具有营利性、经营性。

现代商法的商人身份是建立在现代民法具体人格基础上的，其根本原因在于现代民法对妥当性的追求。

关键词]:

商，商人身份，商法，民法什么是商？

商法的调整对象是什么？

顾名思义，商法是调整与“商”有关的社会经济关系的法律，或者更简单地说，商法就是调整商事关系的法律。

这种看法并不为错，但是在论及商事关系的内涵时，问题并不简单。

“什么是商法？

对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答。

”1]如何把握作为商法的商，无论对商法理论还是对商事立法都是一个难题。

但惟有正确地回答这个问题，才能较为精确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围，把握商法的真义。

本文拟对此作一探讨。

一、关于商的各种学说在历史上，商法是商人身份法，由于这一看法与现代社会要求人人平等、取消身份特权的观念不符，故而现代商法理论试图对商进行重新解释，国外商法理论对此形成了诸多学说。

以日本为例，就有内容把握论、特征把握论（注：

日]北泽正启着：

《商法的争点》，日本有斐阁，第12页，转引自王保树主编：

《中国商事法》，人民法院出版社2000年版，第7—8页。

）。

内容把握论是从商应有的内涵上认识商。

又可分为：

1.历史说。

主张以历史分析的方法揭示商的内容，认为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介行为，开始只是媒介一般的财货交易，随着历史的发展，扩大到居间业、批发商业，现进一步扩大到运输业、保险业等。

2.媒介说。

该说是历史说的扩充和发展，主张作为商法对象的商是媒介行为，并对媒介行为持展开的见解，认为它作为商法对象的本质构成，经历了三个阶段，开始它作为第一种行为，即商业、银行业的行为，然后扩大到第二种行为，即运输业、居间业、批发商业、保险业的行为，再进一步扩大到第三种行为，即制造业、手工业、租赁业等行为.3.企业说，认为实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，主张商法的对象是企业。

4.实证说。

认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意义的商的法律事实。

这种主张持统一把握商法对象的观点，是把商法作为关于法律上的商的必要的、多种多样的有益的法律制度的见解。

特征把握论是从特性上把握商法的对象。

可分为：

1.集团交易说，该主张充分注意到商事交易的集团性，因而对商法对象持集团交易的见解，认为商事契约由多人缔结是使商法形成的必要的因素，所以集团交易应作为商法的统一的对象。

2.商的色彩说，是对集团交易说的发展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的对象，认为商法的法律事实是通过以技术特性所表示的商的色彩表现出来的，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的对象.这种商的色彩，是从营利的投机买卖演绎出来的特性，是以“集团性”及“个性丧失”为主要内容的。

我国台湾学者对“商”或“商业”持实证的解释（注：

参见刘清波着：

《商事法》，台湾商务印书馆1998年版，第13页。

张国键着：

《商事法论》，三民书局刊行。

转引自李功国：

《商人精神与商法》，载王保树主编：

《商事法论集》第2卷，法律出版社1998年版，第8页。

）。

如刘清波对商的认识是依据台湾商业登记法的规定，而张国键认为对“商”之意义，应采广义的解释，法学上究竟何者为“商”，则须视各国商事法律所规定的“商”的范围而定。

但同时他们对商的特征一定程度上也有所揭示。

刘清波认为，“商业”是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包括“营利”与“营业”两种要素。

张国键对“商”的定义则是：

“凡属以营利为目的，从事媒介交易行为，皆称之为商。

”并认为随着商业的发达和商业种类的愈衍愈繁，法律学上所谓“商”乃基于法律上的认定，逐渐扩大范围，除“固有商”外，还包括“辅助商”和“第三种商”、“第四种商”。

在我国大陆，学者在理论上也对商的内涵进行了概括。

一般说来，学者们均认为商具有营利性特征，但在具体界定商的范围时则有差异。

一些学者对商的认识主要建立在传统商法基础上，将商视为商品交换活动。

如梁慧星、王利明把“商”定义为“以营利为目的的各种商品交换行为”（注：

参见梁慧星、王利明着：

《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1987年版，第11页。

转引自李功国：

《商人精神与商法》，载王保树主编：

《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第7页。

）。

苏惠祥等对“商”的定义是“以买卖方式使商品流通的经济活动”。

2]（P3）而《中国大百科全书。

法学卷》对商的认识要更为狭窄，对商的理解仅限于商业，“当代世界上商业法模式大体有两种：

市场型经济商业法，主要指资本主义国家的商业立法，传统称为商法；计划型经济商业法，是实行计划经济的国家的商业立法。

其立法范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。

”3]（P507）而另一些学者对商的范围的认识则要宽泛得多。

如王书江等指出，在经济学或日常生活中商为沟通生产与消费的媒介行为，而在法律上这种媒介行为仅是商的一种，即固有商或买卖商，此外还有其他许多商行为，且其范围日益扩大，出现“无业不商”的情况。

4]（P2—3）王保树认为：

“在近代经济发展中，人们已将营利视为商的本质。

这种行为不仅表现在买卖行为之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、损害保险业等，并且发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。

”5]（P4）把上述广义的营利行为看作是商法上的商。

徐学鹿也不同意把商仅仅局限于从事商品交换的商，认为“现代商人，除了经销商人以外，还包括制造商、证券商、保险商、运输商（含海商）、广告商、代理商等”。

因此，“完善的现代商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律用语”。

6]二、确定商的内涵的方法论思考马克思主义认为，法律调整的对象是社会关系。

从这一基本观点出发，笔者认为认识商的内涵应把握以下原则。

第一，应从社会关系本身入手，而不能从实证法入手。

法学和法律上的商概念，是不同国家在长期商事实践的基础上逐步概括形成的，其对商的内涵的认识有相当的合理性。

但同时必须指出的是，客观社会关系及其内在要求本身，不可能自我表达任何意思，法律对客观社会关系的调整，是以立法者的主观意志为中介的，是立法者基于其对社会关系及其客观要求的理解，加上其自身好恶和利益权衡对社会关系进行的调整。

法有良法、恶法之分正为此故，各国商法典的内容不同也皆因此故。

因此，经由实证法认识商的内涵不免有缘木求鱼之嫌.第二，应从商事关系的本质上来认识，而不能只认识其表层特征。

客观事物可分为本质和现象两个层面。

本质所表现的是主要的东西，这种东西能说明事物的特性、事物内部最重要的方面、事物内部深处所发生的过程。

现象是本质的外部表现，是事物和过程借以表现的外部形式。

事物的本质是隐蔽的，是不能靠简单的直观法去认识的。

事物的外部形式可以直接通过感官去感受。

但是，事物外部的表现形式常常歪曲和不正确地表达事物的真正本质。

本质和现象之间往往存在着矛盾的情况。

科学和科学认识的目的就在于透过事物外部的表现形式揭示事物的本质，而不是停留在事物的现象层面上。

上述对商的认识中，有一些就是停留在了商的现象层面上，未能深入到商的本质。

如从内容上或特征上来把握商就是这样。

第三，对商的把握应持发展的眼光，而不能仅仅满足于对商的静止的认识。

社会生活是不断发展变化的，作为调整社会关系的法律也应随之而发展变化，如果仅仅停留在事物发展的某一阶段上，则非但不能发挥其应有的功能，相反，对社会关系会产生负面影响。

上述将商的内涵视为商品交换活动即是如此。

传统商法也正是因为固守其是从事商品交换活动的商人法而致衰落的。

综上所述，对商的认识应从商的本质出发。

上述对商的认识中，将营利视为商的内涵正确揭示了商的本质，但不足的是，对这种认识缺乏相应的论证。

三、商的本质诚如德国学者卡斯腾施密特所言：

“对商法史作一批判性的问题，-乃是一种面向未来的商法学说的不可缺少的组成部分。

”7]本文拟通过对作为商法调整对象的商活动的历史发展的分析寻求对商的本质的认识。

通说认为，商法起源于中世纪，最初以商人习惯法的形式存在，其后随民族国家的出现而发展为成文商法，至资本主义国家制定的商法典，获得了最为成熟的表现形式。

商法在中世纪的起源，是适应中世纪商业的发展，为规范商业活动而产生的。

应指出的是，由商法调整的中世纪时的由商人经营的此种商业活动与人类历史上很早就已出现的商品交换活动不可等而视之，“实际上它是资本在历史上更为古老的自由的存在方式”。

8]（P363）尽管此时距资本主义生产方式的出现有数百年之遥。

在历史上，“不仅商业，而且商业资本也比资本主义生产方式出现得早”。

8]（P363）商业资本的活动不以资本主义生产方式的存在为前提，“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何，商人的财产总是作为货币财产而存在，他的货币也总是作为资本执行职能”。

8]（P364）之所以商人资本早于资本主义生产方式是“因为商业资本离不开流通领域，而它的职能是专门对商品交换起中介作用，所以它的存在-撇开由直接的物物交换所产生的各种不发达的形式不说-所需要的条件，就是简单的商品流通和货币流通所需要的条件。

或者不如说，简单的商品流通和货币流通就是它的存在条件。

”8]（P363）因此，在中世纪随着商人这一特殊阶层的出现，出现了商业资本的活动。

“作为商品进入流通的产品，不论是在什么生产方式的基础上生产出来，-不论是在原始共同体的基础上，还是在资本主义生产的基础上生产出来的，-都不会改变自己的作为商品的性质，作为商品，它们都要经历交换过程和随之发生的形态变化。

有商人资本在中间作媒介的两极，对商人资本来说，是已经存在的条件，就像它们对货币和对货币的运动来说是已经存在的条件一样。

唯一必要的事情是这两极作为商品已经存在，而不管生产完全是商品生产，还是投入市场的只是独立经营的生产者靠自己的生产满足自己的直接需要以后余下的部分。

商人资本只是对这两级的运动，即对它来说已经作为前提存在的商品的运动，起中介作用。

”8]（P363—364）因此，中世纪的商人习惯法只不过是调整商人资本活动的法。

中世纪和嗣后的封建君主国家时期的商人资本，是独立的、优先于产业资本发展的，“独立的商人财产作为占统治地位的资本形式，意味着流通过程离开它的两极而独立，而这两极就是进行交换的生产者自己。

这两极对流通过程来说仍然是独立的，而流通过程对这两极来说也是独立的。

产品在这里是由商业变成商品的。

在这里，正是商业使产品发展为商品，而不是已经生产出来的商品以自己的运动形成商业。

因此，资本作为资本，在这里首先是流通过程中出现的。

在流通过程中，货币发展成为资本。

在流通中，产品首先发展成为交换价值，发展成为商品和货币。

资本在学会统治流通过程的两极，即以流通为媒介的不同生产部门以前，能够而且必须在流通过程中形成。

货币流通和商品流通能够对组织极不相同、按其内部结构主要仍然是从事使用价值生产的那些生产部门起中介作用。

流通过程使各生产部门通过一个第三者而互相结合起来，流通过程的这种独立化表明两个情况。

一方面，流通还没有支配生产，而是把生产当作已经存在的前提。

另一方面，生产过程还没有把流通作为单纯的要素吸收进来。

”8]（P366—367）因此，“资本作为商人资本而具有独立的、优先的发展，意味着生产还没有从属于资本，就是说，资本还是在一个和资本格格不入的、不以它为转移的社会生产形式的基础上发展”。

8]（P366）所以此时的资本活动是尚不包容生产在内的活动。

也正因为这样，此时的商法中的商以商品交换活动为其内涵。

但商人资本的发展促进了资本主义生产方式的产生。

因为“商人资本的存在和发展到一定的水平，本身就是资本主义生产方式发展的历史前提。

1.因为这种存在和发展是货币财产集中的先决条件；2.因为资本主义生产方式的前提是为贸易而生产，是大规模的销售，而不是面向个别顾客的销售，因而需要有这样的商人，他不是为满足个人需要而购买，而是把许多人的购买行为集中到他的购买行为上。

另一方面，商人资本的任何一种发展，会促使生产越来越具有以交换价值为目的的性质，促使产品越来越转化为商品。

”8]（P365）16世纪和17世纪，在欧洲爆发了商业革命，各封建国家实行了重商主义政策，导致了资本主义生产方式的形成。

“毫无疑问，在16世纪和17世纪，由于地理上的发现而在商业上发生的并迅速促进了商人资本发展的大革命，是促使封建生产方式向资本主义生产方式过渡的一个主要因素。

8]（P371—372）因为，”在任何一种生产方式的基础上，商来都会促进那些为了增加生产者（这里指商品所有者）的享受或贮藏货币进入交换的剩余产品的生产；因此，商业使生产越来越具有为交换价值而生产的性质“。

8]（P364）”商业和商业资本的发展，到处都使生产朝着交换价值的方向发展。

使生产的规模扩大，商业对各种已有的、以不同形式主要生产使用价值的生产组织，都或多或少地起着解体的作用。

“8]（P371）因此随着商业而扩大了的商业和商业资本的发展使社会生产日益从使用价值的生产转化为价值的生产，即资本主义生产。

资本主义生产方式的形成，扩大了资本活动的范围，降低了商人资本的重要性。

“在资本主义生产中，商人资本从它原来的独立存在，下降为一般投资的一个特殊要素，-它只是作为生产资本的要素执行职能。

”9]（P366）“在资本主义生产方式中，-就是说，一旦资本支配生产本身并赋予生产一个完全改变了的独特形式，-商人资本只是表现为执行一种特殊职能的资本。

”8]（P365）“在资本主义生产中，-生产过程已经完全建立在流通的基础上，流通也已经成为生产的一个单纯要素，一个过渡阶段，只是作为商品来生产的产品的实现，和作为商品来生产的各种商品生产要素的补偿。

在这里，直接从流通产生出来的资本形式，-商业资本，-只表现为资本在它的再生产运动中的一种形式。

”8]（P367）适应资本活动范围扩大的要求，商法调整范围也随之扩大。

到资本主义时期，商法所认定的商行为的范围，除了一定意义上理解为沟通生产和消费的渠道的“买卖商”或称固有商（第一种商）之外，又发展了“第二种商”，即间接沟通生产的消费渠道的行为，如运送、仓库、居间、行纪、代办商等营业，又称之为“辅助商”：

“第三种商”，即为便利资金融通，或与上述两种商行为有密切关系的行为，如银行、交易所、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等：

“第四种商”，即与第三种商有关系者，如广告、保险、服务、娱乐等。

须指出的是，尽管商的范围扩大了，但受商法是调整商品交换活动的传统观念影响，商品交换活动仍被视为商法调整的中心，而其他商行为则被看作是商品交换活动的延伸。