业主财物被盗物业是否担责2.docx

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业主财物被盗物业是否担责2

全国法院系统

第二十三届学术讨论会征文

（位于首页左上角）

业主财物被盗，物业是否担责

四川省遂宁市安居区人民法院赵晓荣

二○一一年七月八日

作者简介：

四川省遂宁市安居区法院研究室，邮编：

629000。

论文独创性声明

本人郑重声明：

所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。

尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：

日期：

编号：

业主财物被盗，物业是否担责

论文提要：

小区业主财物被盗，物业公司在小区管理上存在过错（），其过失的某种不作为，与业主财物被盗的损害结果之间存在因果关系，所以物业公司应承担相应的责任。

不过，物业公司承担责任的依据是什么？

首先，不是安全保障义务。

安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务，而目前我国法律法规没有明确规定物业公司对小区业主的财物承担法定的安全保障义务，所以物业公司不承担安全保障义务。

其次，不是侵权。

由于在业主财物失窃时，物业公司为过失，小偷为故意，不构成共同侵权；由于物业公司是不作为，且小偷的侵权行为足以造成全部损害（财物被盗），但是物业公司的不作为不足以造成全部损害，所以物业公司的不作为与小偷的作为不构成无意思联络的数人侵权。

最后，非合同给付义务，而是附随义务即协助安全保障义务。

如果物业公司与业主没有签订财物保管合同，在物业服务合同中没有约定物业公司对业主的财产安全承担保障义务，则物业公司与业主之间不存在关于财产安全保障方面的合同给付义务，而合同的附随义务主要有辅助和保护两类功能，其中保护功能在某些方面类似安全保障义务，结合《物业管理条例》第47条规定，“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

…”，以及《合同法》第60条的规定，物业公司在小区业主财物失窃时存在过失，应承担相应赔偿责任的归责基础，应该是《合同法》中的附随义务，也是《物业管理条例》中的协助安全保障义务。

全文共7838字。

以下正文：

近来，小区业主财物被盗，业主认为物业公司有过失（主要是物业公司在管理上存在某种不作为，或外来人员未经登记就放入小区，或未征得业主核实同意就将外来人员放进小区，或未24小时巡逻等），要求物业公司承担赔偿责任的纠纷频频出现，由于我国法律法规的有关规定不明确，关于物业公司是否承担责任以及如何承担的问题，学界和实务界在认识上还没有达成共识（），各地法院对于该类案件处理也存在差异，一种观点认为物业公司不承担责任，因为物业公司与业主没有签订财产保管合同，物业公司也没有安全保障义务；另外一种观点认为物业公司应承担责任，但是在物业公司如何承担责任上存在分歧：

有的认为是违约，有的认为是侵权，有的认为是违约和侵权的竞合，也有的认为是违反了安全保障义务，还有的从惩罚和预防的目的出发，让物业公司承担全部赔偿责任。

（）

一、问题的提出：

业主财物被盗与物业公司的责任

综上，认为物业公司应承担责任的概括起来有三种观点，其一认为是违反某种义务，其二认为是侵权，其三认为是竞合；而认为物业公司不承担责任的观点认为，物业公司没有违反义务，也不是侵权。

该类案件，实际上是分析在第三人侵犯业主财产权（主要是犯罪）的情形下，如果物业公司与业主没有签订财产保管合同，在双方的物业服务合同中对于物业公司的管理失职行为及责任没有明确约定，当物业公司在小区管理中有过失，主要是存在某种不作为时，是否承担以及如何承担责任的问题。

首先，本文就从违反义务方面和侵权方面出发，来分析物业公司过失的不作为与业主财物失窃之间是否存在因果关系。

其次，再分析物业公司是否违反某种义务、是否侵权。

二、分析的起点：

不作为与因果关系

如果物业公司存在某种义务，物业公司在管理上的过失，主要是某种不作为，违反了该义务，或法定或约定或附随义务，造成了业主财物被盗，物业公司的不作为与业主财物失窃之间存在因果关系，物业公司应承担相应的责任。

如果物业公司的不作为构成某种侵权，从事实上的因果关系来分析，物业公司在管理上的过失和业主财物失窃之间存在客观联系，物业公司的不作为是业主财物失窃的原因力之一；从法律上的因果关系来分析，第三人侵权，特别是第三人犯罪，是一种意外，一般会中断行为人的行为与损害结果之间的因果关系，但前提是行为人对于损害的发生没有过错，而物业公司有过失，或疏忽大意，或过于自信等，物业公司应当预见到自己的不作为可能产生失窃的后果，物业公司应承担相应的责任。

不过，物业公司承担责任的依据是什么？

是其未履行安全保障义务，还是其不作为与小偷的作为一起构成共同侵权或无意思联络的数人侵权，还是基于其未履行附随义务即协助安全保障义务，或者是违反义务和侵权的竞合。

三、误读的义务：

安全保障义务

物业公司对业主的财产是否承担安全保障义务，与安全保障义务的性质、内容及我国法律法规的规定密切相关。

（一）性质：

适宜采法定说

安全保障义务，“是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。

”（）关于安全保障义务的性质，学界存在争议，有附随义务说，法定义务说，和竞合说（既是法定义务，又是合同约定义务）（）。

目前我国法律法规等对于经营者的安全保障义务有众多规定，其规定属于强制性条款，而《合同法》对安全保障义务类型没有作出明确的列举规定，新颁布实施的《侵权责任法》第37条却明确详细规定了安全保障义务的主体、范围等，所以本文作者认为安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务，适宜采法定义务说。

（二）内容：

包括财产

安全保障义务的内容是否包括财产，学界也存在争议。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第6条规定仅仅明确了安全保障义务内容为保障人身，《侵权责任法》第37条也仅仅规定了安全保障义务本身，没有对保护对象进行特别说明，王利明在《论侵权法草案二审稿若干问题》中认为安全保障义务责任的重心在于保障人身，财产方面不一定都能够适用安全保障义务，可能属于合同责任的范畴，如果将财产也纳入安全保障义务的范围，将明显加重义务人的责任。

我国通说认为安全保障义务的内容包括财产。

（）

虽然《侵权责任法》第37条没有对保护对象进行特别说明，不过结合该法第8条、第10条，第11条等条文分析，《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务的内容包括人身和财产，理由如下：

《侵权责任法》第8条和第11条规定的是共同侵权行为和无意思联络的数人侵权，条文中没有明确保护对象是人身还是财产或者两者都保护，第10条规定的是共同危险行为，该条文明确了保护对象是人身和财产，由于《侵权责任法》第8、10、11条规定的属于广义的共同侵权，其保护对象应该是统一的，应该包括人身和财产。

分析《侵权责任法》条文可以发现，在条文中规定“造成他人损害”时，保护对象应该包括人身和财产，除非条文中明确了保护对象只是人身或财产。

综上所述，安全保障义务是法定义务，其内容包括财产。

既然是法定义务，就需要从解释论的视角，详细解读我国法律法规对于安全保障义务主体的规定。

（三）解读：

解释论的视角

1、《侵权责任法》

《侵权责任法》第37条规定承担安全保障义务的主体的是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。

该条没有明确规定物业公司承担安全保障义务，条文中的“等”字说明虽然物业公司没有被列举，但也可能被归入“等”中。

尽管关于物业公司与业主之间是何种关系存在争论，（）但小区非公共场所（相对于业主以外的其他人），物业公司很难说是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所以《侵权责任法》第37条没有规定物业公司承担安全保障义务。

2、《消费者权益保护法》与《侵权责任法》

《消费者权益保护法》第7条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。

”第18条规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。

”

《消费者权益保护法》第7条、第18条之规定有两层含义，一是经营者提供的商品和服务符合安全保障的要求，二是经营者对消费者负有安全保障义务。

就第二层含义来说，物业公司应属于经营者，小区业主属于消费者，所以物业公司是安全保障义务的承担主体，这与《侵权责任法》第37条规定不一致，《侵权责任法》第37条规定承担安全保障义务的主体的仅限于宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，物业公司不属于安全保障义务的承担主体。

虽然相对于《消费者权益保护法》，《侵权责任法》是新法，按照新法优先适用的原则，关于安全保障义务的规定应该适用《侵权责任法》，但是《侵权责任法》第5条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

”由于《消费者权益保护法》属于其他法律对侵权责任另有特别规定的情形，按照特别法优先适用的原则，关于安全保障义务的规定应该适用《消费者权益保护法》。

综上，虽然《消费者权益保护法》有助于更好的保护消费者，但是如果安全保障义务适用《消费者权益保护法》第7条、第18条，则无限的扩大了安全保障义务的主体，《侵权责任法》第37条在主体的规定上就失去意义，本文作者认为如果作为旧法的特别法的《消费者权益保护法》中的规范内容与《侵权责任法》相冲突，还是适宜适用《侵权责任法》，所以关于安全保障义务的规定应该适用《侵权责任法》第37条，物业公司不是安全保障义务的承担主体。

3、《物业管理条例》和《福建省物业管理条例》

《物业管理条例》第47条，“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。

物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。

保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。

”，该条规定物业公司承担的是协助安全保障义务，非承担安全保障义务。

至于协助保安全保障义务的性质和有关内容本文后面分析。

《福建省物业管理条例》第37条，“业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会（社区居民委员会）相互协作，共同做好物业管理区域内的社会治安工作。

物业管理企业应当按照法律、法规规定和物业服务合同的约定，做好物业管理区域内的安全防范工作。

发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。

”该条明确规定了物业公司承担小区的安全保障义务。

福建省是否有权在国务院《物业管理条例》基础上扩大物业公司的义务范围，从协助安全保障义务扩大为安全保障义务，法院是否应参照该规定审判，值得商榷。

4、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理物业服务纠纷案件的解释》）

《审理物业服务纠纷案件的解释》（征求意见稿）第8条规定，“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，参照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定处理。

”第9条规定，“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，业主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素，确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。

业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。

物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议，按照相关合同或者协议约定处理。

”

可见，《审理物业服务纠纷案件的解释》（征求意见稿）认为，物业公司对小区内有人身方面的安全保障义务，而财产损失比如车辆丢失，如果有车辆保管协议，按协议处理，没有协议，业主与物业公司按过错（收费）等分配责任。

正式颁布的《审理物业服务纠纷案件的解释》删除《征求意见稿》中的第8、9条内容，却没有明确规定物业公司的安全保障义务，只是在第3条规定物业公司的义务来源于合同约定、法律法规、行业规范以及服务承诺、细则，没有另外创设物业公司的义务，强调其义务的约定和法定。

（四）总结：

物业公司与安全保障义务

综上所述，本文作者认为安全保障义务是法定义务，由于目前我国法律法规没有明确规定物业公司对小区业主的财物承担法定的安全保障义务，所以物业公司不承担安全保障义务。

四、过失的解读：

共同侵权与无意思联络的数人侵权

在业主财物失窃时，物业公司有过失，其不作为（有能力发现或者制止侵权行为却未发现或制止），与小偷的盗窃行为一起构成共同侵权或者是无意思联络的数人侵权吗？

（一）共同侵权：

过失与故意

广义的共同侵权包括主观和客观的共同侵权（合称共同加害行为，也称狭义的共同侵权）、准共同侵权（共同危险行为）及拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）。

《侵权责任法》第8条规定了共同侵权行为、第9条规定了教唆、帮助行为、第10条规定了共同危险行为、第11和12条规定了无意思联络的数人侵权行为，所以《侵权责任法》上的共同侵权行为应该是指狭义的共同侵权行为。

共同侵权行为的共同性的判断标准主要有主观说、客观说、折中说和兼指说。

（）

《人身损害赔偿解释》第3条，“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

”

《人身损害赔偿解释》第3条第1句话，是指共同故意和共同过失（意思共同）可构成共同侵权，而一方故意、一方过失不构成共同侵权；第2句话是指关联行为可构成共同侵权，可见我国审判实务主要采意思共同与行为共同的兼指说。

但是《侵权责任法》未采纳该司法解释让行为关联承担连带责任的观点，而将意思关联定为共同侵权行为，规定在第8条，把行为关联规定为无意思联络的数人侵权，规定在第11和12条。

综合考虑《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》，本文认为判断是否共同侵权，应该先判断行为人之间主观上是否共同故意，或者共同过失，而一方为故意，一方为过失，不构成共同侵权。

在业主财物失窃时，物业公司一般为管理上的过失，小偷为故意，所以不是共同侵权。

（二）无意思联络的数人侵权：

不作为与作为

《侵权责任法》第11和12条规定了无意思联络的数人侵权行为。

在业主财物失窃时，一般由于小偷的侵权行为足以造成全部损害（财物被盗），但是只有物业公司的不作为（有能力发现并制止侵权行为却未制止），没有小偷的偷盗行为，财物不会丢失，所以物业公司的不作为不足以造成全部损害，所以不适用《侵权责任法》第11条，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

”

一般认为，《侵权责任法》第12条中“分别实施侵权行为”应当为作为行为，不包括不作为。

一方面，因不作为产生的责任可由《合同法》来调整，另外一方面，如果让消极的不作为承担侵权责任，在实践中存在一些问题，比如对因果关系难以认定，把责任主体扩大化等。

此外，从限制解释来看，该条文用了“实施”二字，而实施一般指主动作为，所以这里的侵权行为可理解为仅仅以作为形式表现的侵权行为。

在业主财物失窃时，由于物业公司一般是不作为，所以不适用《侵权责任法》第12条，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

”

五、责任的归宿：

附随义务与协助安全保障义务

关于物业服务合同的性质在学界存在争议，主要有委托合同说、保管合同说、承揽合同说、雇佣合同说等。

我国实务界赞同委托合同说，梁慧星的《中国民法典草案建议稿》在第五十二章中规定了物业管理合同，其被定性为委托合同。

本文作者认为，服务合同一般指服务人提供技术、文化、生活等服务,受服务人接受服务并给付服务报酬的合同,委托合同实质上是服务合同中的一种典型合同，而物业服务合同是一种综合性服务合同，在某些方面与委托合同、买卖合同等类似，在合同解除、隐名代理的法律后果等方面却与委托合同存在差异，所以不适宜将物业服务合同等同于委托合同；在法律使用时，应首先依照《物业管理条例》、《审理物业服务纠纷案件的解释》等的规定，没有规定时，应遵循民法的基本原则、合同法的一般规则。

本文作者认为，如果物业服务合同中没有约定（也没另外约定）物业公司对业主的财产承担保管或安全保障义务，则物业公司与业主之间不存在关于财产的保管或安全保障方面的合同给付义务，而是存在《合同法》规定的给付义务之外的附随义务。

附随义务一般指，“在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。

”（）附随义务可分为两类，一类“促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。

”一类“维护他方当事人人身或财产上利益（保护功能）。

”附随义务中的保护义务，“论起性质，实相当于侵权行为法上的社会保护义务。

”（）

虽然一般认为附随义务是法未明文规定的义务，但是我国《合同法》第60条比较全面的规定了附随义务，“…。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”（）

综上所述，合同的附随义务主要有辅助和保护两类功能，其中保护功能在某些方面类似安全保障义务，再结合《物业管理条例》第47条规定，“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

…”，以及《合同法》第60条的规定，可以看出，物业公司在安全保障方面的协助义务属于《合同法》规定的附随义务中的协助义务，如果业主与物业公司在物业服务合同中没有约定物业公司承担某些管理义务，比如外来人员未经登记不得放入小区，未征得业主核实同意不得将外来人员放进小区等，这些没有约定的义务就属于协助安全保障义务，即附随义务；所以当物业公司在小区业主财物失窃时存在管理上的过错，违反了协助安全保障义务，（）应承担相应赔偿责任的归责基础，应该是《合同法》中的附随义务，也是《物业管理条例》中的协助安全保障义务，不是侵权，当然也不是违反义务和侵权的竞合。

至于赔偿，可参照《侵权责任法》第6条，“…。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

…。

”由于物业公司不承担安全保障义务，承担的协助安全保障义务明显轻于安全保障义务，不适宜让物业公司承担较重的补充责任，适宜让其在过错范围内承担相应的赔偿责任。

六、建议：

责任的约定

针对小区业主财物失窃赔偿的问题，业主与物业公司可以通过合同约定来明确责任，比如可以在物业服务合同中约定物业公司的管理失职行为的认定标准，详细列举物业公司的失职类型：

外来人员未经登记放入小区；未征得业主核实同意将外来人员放进小区；未经业主签字将业主大型物品放行出小区等，以及物业公司违反上述约定如何承担责任等内容，以便于以后纠纷的解决。