中级经济基础讲义 第三十三章.docx

中级经济基础讲义 第三十三章.docx

《中级经济基础讲义 第三十三章.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中级经济基础讲义 第三十三章.docx（20页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

中级经济基础讲义第三十三章

2015中级经济基础讲义第三十三章

第三十三章　合同法律制度

　　一、合同概述

（一）合同的概念和特征

　　1.概念：

平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　2.特征：

（1）合同当事人的法律地位平等

（2）合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为

　　（3）合同是双方或多方的民事法律行为

　　（4）合同是关于民事权利义务关系的协议

　　3.适用情形：

（1）非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。

（2）有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由合同法调整。

（二）合同的分类

合同当事人各方权利义务的分担方式

双务合同

合同各方当事人相互享有权利，相互负有义务的合同。

例如买卖合同、租赁合同等。

单务合同

合同当事人一方只负有义务而不享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同。

例如借用合同

合同的成立是否以交付标的物为要件

诺成合同

当事人双方意思表示一致即可成立的合同

实践合同

除了当事人双方意思表示一致以外，还需要一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同。

例如保管合同、借用合同

法律上是否规定一定的名称

有名合同

也称典型合同，在法律中有明文规定的合同

无名合同

非典型合同

合同的成立是否需要特定的形式

要式合同

需要采取特定的方式才能成立

不要式合同

不需要采用特定的方式就能成立

有关联的合同之间的主从关系

主合同

不依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在的合同

从合同

不能单独存在的，必须以主合同的存在为前提的合同

　　【例题-单】（2011）民事合同可以分为诺成合同与实践合同。

下列合同中，属于实践合同的是（　）。

　　A.买卖合同

　　B.委托合同

　　C.技术合同

　　D.保管合同

　　【答案】D

　　【解析】本题考查合同的分类。

实践合同是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同，也称为要物合同，如保管合同、借用合同。

参见教材P283。

　　二、合同的效力

（一）合同的生效要件

　　合同成立≠合同生效。

当事人达成合意，意味着合同成立;合同符合法律规定的生效要件，才能获得法律的保护，才意味着合同的生效。

　　【关系图】

　　1.主体合格：

行为人具有相应的行为能力。

（1）对于公民：

完全民事行为能力人可以单独订立合同，但限制行为能力人只能进行与其年龄、智力和精神状况相当的合同行为，无民事行为能力人则不能实施合同行为。

　　【补充】完全民事行为能力：

年满18周岁;16周岁以上以自己劳动的收入为主要生活来源。

　　限制民事行为能力：

10周岁以上不满18周岁;不能完全辨认自己行为。

　　无民事行为能力：

不满10周岁;不能辨认自己行为。

（2）对于法人：

行为能力须与权利能力相一致，行为能力不能超出法律或章程规定的业务范围。

　　2.内容合法

　　3.意思表示真实

　　4.合同的形式合法

（二）违反生效要件的合同

　　违反生效要件的合同包括无效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同。

类型

定义

情形

效力

无效合同

不具备合同的生效条件的合同

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

3.以合法形式掩盖非法目的

4.损害社会公共利益

5.违反法律和行政法规的强制性规定

1.无效的合同自始没有法律约束力。

2.合同部分无效，不影响其他部分效力的，不影响解决争议方法的条款的效力。

效力待定合同

虽已成立，但是否能够生效还须经权利人的承认才能确定的合同

1.主体缺少相应的民事行为能力

2.无权代理（没有代理权、超越代理权、代理权终止）的合同

3.无权处分他人财产的合同

1.限制民事行为能力人的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认

2.未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任

3.经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效

可变更可撤销合同

当事人在意思表示方面存在瑕疵而可对已成立的合同予以撤销或变更

1.重大误解的合同

2.显失公平的合同

3.欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，没有损害国家利益

1.请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销

2.一经撤销，追溯到合同成立时。

3.合同在被撤销之前或变更之前均为有效合同，如果当事人没有提出请求的，人民法院或仲裁机构不能主动予以撤销或变更。

　　【例题-单】（2007）下列关于无效合同和可变更或者可撤销合同的提法中，错误的是（　）。

　　A.被撤销的合同自始没有法律约束力

　　B.合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效

　　C.合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

　　D.对于可变更或者可撤销的合同，当事人没有请求变更的，人民法院或仲裁机关可以撤销

　　【答案】D

　　【解析】对于可变更或者可撤销的合同，如果当事人没有提出请求的，人民法院或仲裁机构不能主动予以撤销或变更。

　　【例题-多】（2011）下列合同中，属于可变更可撤销合同的有（　）。

　　A.一方乘人之危迫使对方签订的合同

　　B.恶意串通损害国家利益的合同

　　C.重大误解的合同

　　D.显失公平的合同

　　E.无权处分他人财产的合同

　　【答案】ACD

　　【解析】本题考查可变更可撤销合同。

可变更可撤销合同包括以下情况：

（1）因重大误解订立的合同;

（2）在订立合同时显失公平的合同;（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，没有损害国家利益。

∙三、合同的订立、履行和终止

（一）合同的订立

　　合同订立的一般程序从法律上可以分为要约和承诺两个阶段。

　　1.要约（发盘）

（1）有效的要约需要满足如下条件：

　　①要约必须是特定人的意思表示。

　　②要约是以订立合同为目的的意思表示

　　③要约是向要约人希望与其缔结合同的相对人发出的意思表示。

在有些情况下，受要约人也可以是不特定的。

比如商店中标明价格的商品销售、悬赏广告等。

　　④要约的内容必须具体确定。

（2）要约与要约邀请的区别

要约

要约邀请

目的和效果不同

能够使相对人获得承诺资格，只要相对人作出承诺，合同即告成立

是希望他人向自己发出要约

对象不同

一般是向特定的相对人发出

向不特定的主体发出

内容不同

内容具体明确，足以决定合同的主要条款

只是表达了行为人愿意订立合同的意图，并不包含合同的主要条款

法律约束力不同

在一定期间内对要约人有约束力

没有任何约束力

　　【注意】典型的要约邀请：

寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。

　　（3）生效：

要约“到达”受要约人时生效。

　　（4）撤回、撤销

　　①撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　②在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约。

　　有下列情形之一的，要约不得撤销：

　　①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

　　②受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。

　　【例题-单】（2011）关于要约的说法，错误的是（　）。

　　A.要约到达受要约人时生效

　　B.要约是以订立合同为目的的意思表示

　　C.要约的内容必须具体确定

　　D.要约可以撤回但不能撤销

　　【答案】D

　　【解析】本题考查对要约的理解。

在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约。

所以要约可以撤回也可以撤销，选项D说法错误。

　　2.承诺

（1）定义：

受要约人同意要约的意思表示。

（2）生效：

承诺通知到达要约人时生效。

承诺生效，标志着合同的成立。

　　（3）要件：

　　①承诺只能由受要约人向要约人作出。

　　②承诺必须在有效期限内作出：

没有确定承诺期限的，以对话方式作出的即时作出，以非对话方式作出的合理期限内到达。

　　【注意】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外，为新要约。

　　③承诺的内容必须与要约的内容一致。

——最实质性的要件

　　【注意】如果受要约人对要约内容加以实质性变更，为新要约。

　　（4）撤回:

在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　【注意】承诺不存在撤销。

　　3.缔约过失责任

（1）概念：

在合同订立过程中，因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。

（2）情形：

　　①假借订立合同，恶意进行磋商;

　　②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　③有其他违背诚实信用原则的行为。

　　（3）缔约过失责任VS违约责任

时间

原因

缔约过失责任

合同成立之前

因一方当事人的过错造成他方损失

违约责任

合同成立之后

违反了合同义务

（二）合同的履行

　　1.全面履行原则

（1）履行主体适当：

必须由合同当事人履行的，不得由第三人代替履行。

（2）履行标的适当：

严格按照合同约定的标的实际履行，不得随意以其他标的来代替。

　　（3）履行期限适当：

对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（4）履行地点和方式适当：

　　①如果履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　②如果没有对履行方式加以约定或约定不明确的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　2.诚实信用原则

（1）通知义务;

（2）协助履行义务;

　　（3）保密义务。

　　3.双务合同履行中的抗辩权

同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求

不安抗辩权

在双务合同中，有先给付义务的当事人有证据证明后给付人具有丧失或可能丧失履行债务能力的情况的，可以中止自己先给付义务的履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

先履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

【注意】先履行抗辩权是一种延期抗辩权，只能使对方的请求权延期，而不能消灭对方的请求权。

　　【例题-单】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。

甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据合同法律制度的规定，甲方（　）。

　　A.可行使同时履行抗辩权

　　B.可行使先履行抗辩权

　　C.可行使不安抗辩权

　　D.可解除合同

　　【答案】C

　　【解析】本题考查不安抗辩权的知识。

　　（三）合同的终止（合同的消灭）

合同履行

合同终止的最正常和最主要的形式。

抵销

双方互相负有同种类的均已到履行期给付义务时，将两项义务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。

【注意】法律明确规定或当事人约定不得抵销的，不能抵销。

例如，与人身不可分离的债务，法律规定禁止强制执行的债务，侵权行为所生的损害赔偿债务，都是不能抵销的。

提存

债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关，以消灭债务的行为。

免除债务

混同

债权与债务同归于一人而使合同关系终止的事实。

——合同关系的绝对消灭

（1）概括承受（主要原因）：

合同关系的一方当事人概括承受他人的权利与义务。

常见的现象是企业的合并。

（2）特定承受：

指因债权人让与或债务人承担而承受权利义务。

　　【例题-单】合同终止的最正常和最主要的形式是（　）。

　　A.混同

　　B.合同履行

　　C.债务人依法将标的物提存

　　D.债权人免除债务

　　【答案】B

　　【解析】合同终止的最正常和最主要的形式。

∙四、合同的担保和保全

（一）合同的担保

　　1.概念：

根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。

　　2.法律特征

（1）具有明确的目的性

（2）具有自愿性和平等性：

约定担保是合同担保的主要形式。

　　（3）具有从属性

　　3.合同担保的形式

（1）保证

　　①定义：

保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人）履行合同义务。

　　②保证人：

必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。

国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　③保证方式：

一般保证

连带责任保证　

定义

保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。

在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

先诉抗辩权

有

无

先后顺序

有，保证人在后，是补充责任

无

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例题-单】（2006）根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力，但只有（　）可以作保证人。

　　A.某公立学校

　　B.某公立医院

　　C.某公益社会团体

　　D.某企业法人

　　【答案】D

　　【解析】保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。

国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　【例题-单】（2008）根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是（　）。

　　A.社会团体不得为保证人

　　B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

　　C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证

　　D.保证合同是一种从合同

　　【答案】C

　　【解析】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般责任保证。

（2）定金

　　①定义：

合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。

　　②效力：

证约效力;预先给付和抵销的效力;担保效力（主要效力，罚则）

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　③性质：

实践合同。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　④数额：

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，否则超过部分无效。

　　⑤定金罚则VS违约金

定金

违约金

交付时间

合同履行前交付

只能在有违约行为发生后交付

效力

具有证明合同成立和预先给付的效力

违约金没有

性质

主要起合同担保的作用

违约责任的一种形式

　　⑥当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款。

　　【例题-单】（2006）根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同从（　）起生效。

　　A.实际交付定金之日

　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日

　　D.主合同生效之日

　　【答案】A

　　【解析】定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　【例题-多】（2011）关于合同定金的说法，正确的有（　）。

　　A.定金具有担保效力

　　B.收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金

　　C.定金合同从实际交付定金之日起生效

　　D.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的50%

　　E.当事人既约定定金又约定违约金的，未违约一方可以同时要求赔偿定金和违约金

　　【答案】ABC

　　【解析】本题考查合同定金的相关规定。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，选项D说法错误。

违约金和定金的罚则不能并用，二者只能选一种，选项E说法错误。

（二）合同的保全

　　1.概念：

指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，包括债权人代位权制度和债权人的撤销权制度。

　　2.特征

（1）债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。

（2）主要发生在合同有效成立期间。

　　（3）合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。

代位权

因债务人怠于行使到期债权（且该债权非专属于债务人本身），债权人为保全其合法债权，得以自己的名义行使债务人的权利。

具备条件的，债权人可向法院提出行使代位权。

撤销权

因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产、明显不合理的低价转让财产且受让人知情，债权人请求法院撤销债务人的行为。

法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。

　　【例题-单】（2011）关于债权人的代位权的说法，正确的是（　）。

　　A.债权人必须以债务人的名义行使代位权

　　B.债权人代位权必须通过诉讼程序行使

　　C.债权人代位权的行使必须取得债务人的同意

　　D.代位权行使的费用必须由债权人自己承担

　　【答案】B

　　【解析】本题考查债权人的代位权。

参见教材P292。

∙五、合同的转让、变更和解除

（一）合同的转让

　　1.合同权利的转让：

（1）债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（2）不具有可转让性的情形：

　　①根据合同性质不得转让。

例如具有人身性质的债权属于专属性的权利。

　　②按照当事人约定不得转让。

　　③依照法律规定不得转让。

　　2.合同义务的转让：

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　3.合同权利义务概括转让：

（1）意定概括转让：

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

（2）法定的概括转让：

　　①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

②当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

（二）合同的变更

　　1.法律要件：

（1）存在合法有效的合同关系;

（2）合同的变更是合同内容的变更：

不包括主体的变更

　　（3）合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。

　　2.发生的场合：

（1）基于法律的直接规定而变更合同;

（2）经双方当事人协商一致而变更合同——不必经诉讼程序或仲裁程序

　　（3）因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同;

　　（4）因情势变更使合同继续履行显示公平的，当事人可以请求变更合同。

　　【注意】当事人一方因重大误解或情势变更而变更合同的，应经过法院或仲裁机构的裁决。

　　（三）合同的解除

　　1.协议解除：

当事人协商一致，可以解除合同。

　　2.基于解除权的解除

　　解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。

所以，基于解除权解除合同属于合同的单方解除。

（1）约定解除：

可以约定解除合同的条件。

约定解除

协议解除

事先的约定

事后的约定

约定解除权，并不一定会产生解除合同的后果，只有在条件成就时，解除合同

协议解除中，只要达成解除合同的协议，就能够产生解除合同的后果

一种单方行为

双方协商一致的结果

（2）法定解除：

法定解除的解除权是法律的直接规定，而约定解除的解除权则是当事人之间的协议。

　　①因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形。

　　【例题-单】合同当事人发生的下列情形中，不属于法定解除合同的是（　）。

　　A.甲、乙双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益

　　B.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

　　C.甲方由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行

　　D.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

　　【答案】A

　　【解析】法定解除是单方解除，所以不选A。

　　六、违约责任

（一）违约责任的概念

　　违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。

违约责任是一种民事法律责任。

　　只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。

不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。

（二）违约责任的构成条件

　　1.违约行为——违约责任的首要条件

　　违约行为可以分为预期违约和实际违约。

（1）预期违约：

合同有效成立后履行期限届满前的违约行为，预期违约是一种毁约行为。

预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约两种。

（2）实际违约：

合同履行期限届满后发生的违约

　　2.主观过错：

我国实行的是严格责任。

债务人只有证明自己在主观上没有过错，才可以否定违约责任的构成。

　　【注意】预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。

　　（三）承担违约责任的方式

　　承担违约责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

　　1.继续履行

　　2.支付违约金：

约定的违约金过分高于、低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。

由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约一方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。

　　3.违约损害赔偿：

损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限。

损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　（四）违约免责事由

　　1.不可抗力：

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（1）并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由。

（2）只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。

　　【注意】第三人的行为导致违约不是免责理由。

　　2.受害人的过错：

受害人对违约行为或违约损害后果的发生或扩大存在过错。

（1）双方均有过错，按各自的过错程度承担责任。

（2）一方违约后对方应当采取而未采取适当措施致使损失扩大的，扩大的损失就不能要求违约方赔偿。

　　3.免责条款：

下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的

　　【例题-单】（20