经营者集中控制制度中的资产剥离机制doc.docx

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经营者集中控制制度中的资产剥离机制doc

法视野下是没有意义的，反垄断执法机关不会接受这些作为附加条件而批准此项集中。

即使不考虑这些剥离资产在转让以后，并保持成活的情况下所形成的一股新兴市场竞争力量，仅仅对反垄断执法机关认为存在竞争问题的资产进行剥离，就可以去除经营者因为通过实施经营者集中而获得的额外的“市场经济力量”，从而至少避免出现“加强了或者创造了市场支配地位”的情形。

其次，资产剥离机制对购买者的要求，在很大程度上为剥离资产的成活并发展成为一股独立的市场竞争力量奠定了重要基础。

为了使得剥离资产能够发展起来，资产剥离机制对购买者设定了严格的要件，这些要件在通常情况下至少有以下五个：

第一，独立于参与集中的经营者，与其不存在实质性利害关系：

第二，具有将被剥离资产发展成为相关市场上一股新兴竞争力量的意愿；第三，拥有必要的相关经营资源；第四，购买被剥离资产不会带来新的竞争问题，也不会增加承诺执行被延迟的风险；第五，如果购买剥离资产需要其他有关部门的批准，则应当具备取得其他监管机构批准的必要条件。

在正常情况下，符合上述要件的经营者通常能够为剥离资产的成活提供必要的环境。

再次，资产剥离机制的成活性，保障在大多数情况下可以将剥离资产培育成为一股现实的市场竞争力量，从而保证市场基本处于有效竞争状态。

在按照竞争性标准和可成活性标准遴选出拟剥离的资产后，资产剥离机制要求当事人必须将这些资产在规定的时间内出售给一个合适的购买者，并按照向反垄断执法机关作出的资产剥离承诺，在过渡期与剥离后的一段时间内履行相应的义务，如善意管理义务、协助经营义务等。

在操作得当的情况下，合适的购买者通常能够将剥离资产与自身原有业务有机融合起来，成为与剥离当事人能够展开有效竞争的市场主体。

一旦合适的购买者在接盘剥离资产后能够与剥离当事人展开竞争，相关市场的有效竞争基本上得到了彻底的恢复与维持。

由于资产剥离机制通常要求当事人在限定的时间内完成资产的剥离，并且在资产剥离完成后，反垄断执法机关通常不再需要花费大量的资源进行持续的监督，因此，它受到很多国家和地区的反垄断执法机关的青睐。

资产剥离机制的适用局限

从目前的实践来看，资产剥离机制在经营者集中控制制度的运行中也存在一些适用上的局限，例如适用范围的有限性与具体操作的风险性。

1．适用范围的有限性问题。

虽然资产剥离机制能够比较快速有效地消除一项集中可能带来的竞争问题，然而它并不是万能的，可以适用于所有的经营者集中案件。

在有些情况下，资产剥离机制可能是无法适用的，尤其是存在不可能剥离业务的情形。

这种情形在实践中也是发生过的，最为典型的案例就是欧盟对美国波音与麦道1997年合并的附条件批准。

在美国波音公司与麦道公司的合并案件中，欧盟委员会特别关注波音公司与麦道公司先前业务存在交叉的领域——商业飞机，因为合并后的新波音公司在这个方面将给欧洲空客带来最为严重的竞争威胁。

在初始的调查过程中，欧盟委员会就发现，现存的飞机制造商都对波音兼并道格拉斯飞机公司（DAC，麦道公司的商业飞机分支）没有兴趣，也不可能找到一个可能通过兼并DAC进入商业喷气飞机市场的潜在进入者。

换言之，即使是参与合并的双方当事人同意附加特定的条件，此案也是无法适用资产剥离机制的。

在一项经营者集中案件将会给相关市场的竞争带来严重影响的情况下，如果反垄断执法机关需要批准此项集中，则它必须合理考虑其他类型的补救措施。

从发达国家和地区的实践来看，经常使用的其他类型的补救措施主要有两个：

一是许可接入，即当事人向反垄断执法机关承诺，将会按照合理的条件向其他竞争者开放相关技术、网络等，例如电视播报平台的开放与接入；二是修改长期性的排他协议，即当事人放弃相关的长期性独家供销合同。

在欧盟对美国波音与麦道合并案件的附加条件中，在无法适用资产剥离机制的情况下，欧盟将上述两种其他类型的补救措施全部使用，它要求合并后的波音必须做到以下三点：

第一，波音公司必须同意放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音公司飞机的供销协议；第二，接受麦道军用项目开发出的技术许可和专利可以出售给竞争者的原则：

第三，同意麦道公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位，分别公布财务报表。

客观而言，如果此案可以适用资产剥离机制的话，无论是从维护市场有效竞争的角度，还是从诸如国防安全等其他因素来考虑，欧盟的首选做法一定是要求美国波音公司剥离部分的商用飞机业务。

2．具体操作的风险性问题。

并非所有实施资产剥离的经营者集中案件，都能够成功地解决相关市场存在的竞争问题。

相对于其他经营者集中控制制度的补救措施而言，资产剥离机制具有较高的复杂性，这对参与操作的所有相关主体在技能与经验等各个方面都提出了很高的要求。

操作过程中的任何一个疏忽，如剥离资产的不完整、购买者的不合适、过渡期中的管理过失等，都可能导致整个资产剥离的失败，从而导致市场竞争格局无法得到预期酌恢复或者维持。

美国联邦贸易委员会曾经做过一项调查统计，在它所挑选的时间段内，在37起实施资产剥离的案件中，就有9起最终是失败的，在所谓成功的28起中，还有多起存在合适的购买者与资产剥离当事人之间的竞争关系非常脆弱问题。

值得指出的是，资产剥离机制的操作风险不仅局限于宏观层面，而且会直接波及特定的市场竞争主体，特别是具体案件中的合适购买者。

由于资产剥离涉及到大量资金和其他资源的占用问题，因此，如果个案中的资产剥离方案设计与操作存在重大问题，它可能直接威胁到一个先前健康发展的经营者甚至是竞争者的存续。

以美国辉瑞公司收购惠氏公司案中的资产剥离为例，有人士尖锐地指出：

“哈药接盘的仅是辉瑞在中国内地的业务，不包括中国香港、澳门及台湾的市场。

这意味着，辉瑞和哈药依然是生意上的竞争对手。

由于重组后的新辉瑞仍然保有原惠氏近12%的市场份额，如果辉瑞借收购过来的惠氏品牌和原有渠道进行市场渗透，哈药境况就岌岌可危。

”

资产剥离机制的相对复杂性与相应的高风险性，使得不少经营者集中案件的当事人对其适用持格外谨慎的态度，除非在万不得已的情况下，当事人一般还是比较倾向于作出其他类型补救措施的承诺，这在一定程度上影响了资产剥离机制在经（法律论文）营者集中案件中的应用。

中国反垄断法实施中的资产剥离机制

2007年8月颁布的《中华人民共和国反垄断法》第二十九条规定：

对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

这一条款不仅为直接附加条件作出行政裁决的反垄断执法提供了充足的法律依据，而且为资产剥离机制在我国的建立作了一个空间预留。

1．资产剥离机制的实践应用。

虽然资产剥离机制的实践操作是比较复杂的，但是我国反垄断执法机关却勇于积极地探索与应用。

依据《中华人民共和国反垄断法》第二十九条的规定，我国商务部在2009年分别对美国辉瑞公司收购惠氏公司案与松下株式会社收购三洋电机株式会社案附加了资产剥离的条件。

如在美国辉瑞公司收购惠氏公司案中，鉴于辉瑞公司收购惠氏公司后将对中国猪支原体肺炎市场产生限制竞争的效果，为了减少对该市场竞争产生的不利影响，商务部决定附加条件批准此项集中，要求辉瑞公司履行如下义务：

（1）剥离在中国境内（指中国大陆地区，不包括香港、澳门及台湾）辉瑞旗下品牌瑞倍适（Respisure）及瑞倍适一旺（RespisureOne）的猪支原体肺炎疫苗业务；

（2）被剥离业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产（包括知识产权）；（3）辉瑞公司必须在商务部批准此项集中后六个月内通过受托人为被剥离业务找到购买人并与之签订买卖协议；（4）购买人应独立于集中双方，必须符合预先设定的资格标准，并需经商务部批准；（5）如果辉瑞公司在商务部批准此项集中后六个月内未能找到购买人，商务部有权指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务；（6）在六个月剥离期内，辉瑞公司应任命一名过渡期间经理，负责管理拟剥离业务，管理应以拟剥离业务利益最大化为原则，确保业务具有持续的可存活性、适销性和竞争力，并独立于双方保留的其他业务；（7）剥离后三年内，根据购买人的请求，辉瑞公司有义务向购买人提供合理的技术支持，协助其采购生产猪支原体肺炎疫苗所需的原材料，并对购买人的相关人员提供技术培训和咨询服务。

2．资产剥离机制的立法进展。

伴随着我国反垄断执法机关在资产剥离方面的经验不断积累与丰富，我国有关经营者集中控制制度中资产剥离机制的立法也不断趋于完善。

2009年11月，商务部第12号令发布的《经营者集中审查办法》，对经营者集中控制制度下的资产剥离补救机制作了制度性接入的规定。

《经营者集中审查办法》第十一条规定，在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。

根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：

（1）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；

（2）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

在此基础上，2010年7月商务部第41号令发布的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，对我国经营者集中控制制度下的资产剥离补救机制作了实体性的规定，它对剥离义务人、监督受托人、剥离受托人、合适的购买者等核心主体的权利、义务作了相应的规定。

虽然《暂行规定》的出台，标志着经营者集中控制制度中的资产剥离机制在我国正式建立，但是它在很多地方还有待于进一步的健全与细化。

首先，资产剥离机制的微观支柱系统还存在缺失问题。

《暂行规定》的13个条文只是对合适的购买者与资产的成活性保障问题做了框架性的规定，有关剥离对象的遴选内容尚处于空白状态。

其次，很多内容的规定比较粗糙。

仅以有关资产剥离协议的规定为例，《暂行规定》要求剥离义务人与买方之间签署的任何协议不得含有与审查决定相违背的条款，但是对于何种性质的条款可能是违反审查决定并没作出必要的指引说明。

从我国近几年反垄断法的发展情况来看，我们有理由相信：

伴随着我国反垄断执法经验与技能的不断积累，经营者集中控制制度中的资产剥离机制在立法与执法两个层面上都会取得突飞猛进的发展，从而进一步推动我国经营者集中控制制度趋于成熟与完善。

[本文受上海市教育委员会（经济法）重点学科建设项目资助，项目编号J52101。

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