网络环境下著作权保护限制及其利益平衡.docx
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网络环境下著作权保护限制及其利益平衡
网络环境下著作权保护、限制及其利益平衡
一、网络环境下的著作权保护
在网络环境下，数字技术创造了人类活动的新领域，它不仅缩短了人们之间进行交流的距离和时间，也使人类获取和传播信息更加方便。
在最广泛的含义上，数字环境中的参与者随着具有生产者、消费者和当事人等多种身份。
数字技术支撑的网络环境甚至产生了一个新的文化氛围，具有媒体交互功能。
数字技术和因特网技术的迅猛发展深刻地改变了模拟环境下作品的创作、使用和传播方式，并对著作权法中传统的著作权人的利益和公共利益的平衡产生了深远影响。
在当代信息社会，因特网已成为人们最重要的对外信息沟通与获取知识和信息的手段之一，对国家和社会的政治、经济和文化都产生了深刻影响。
这是因为，通过表达和通讯来认识并与外部世界发生联系，是人类认识和改造世界的重要途径。
以计算机网络为基础的因特网形成了一个巨大的信息分布、传输和使用空间，并且信息含量之丰富、传输速度之快、传播范围之广，都是传统的信息传播手段所无法替代的。
因特网的出现和迅猛发展对全球的影响是革命性的，其根本的原因在于信息的流动性以及对人类社会实践影响的能力。
后现代学者认为，网络这一通讯技术把现代社会改造成了后现代信息社会，在后现代信息社会中，知识不断地反映在社会实践中，结果使这一新的环境戏剧性地影响到了形成社会基础的规范。
这种规范反过来在统管不断增加的社会相互作用的过程中得到了强化。
就法律这种重要的社会规范同时也是社会关系的调节器来说，它必然要面对因特网出现的种种问题加以调整和规范。
在知识产权领域，很多被知识产权保护的网络空间信息构成了我们的政治、社会和文化的组成部分，涉及到信息的知识产权法律制度对公共空间的内容和形式必然会产生影响。
就著作权法而言，因特网的出现和发展既开辟了作品新的传播和使用方式，又反过来影响到知识创造与传播，因而有必要对这种新出现的信息传播和通讯媒体进行规范。
另外，从法律政策学的角度看，政策制定者应当意识到法律规则对现实和未来社会生活的影响。
在今天，将著作权保护渗透到因特网空间已是普遍的事实，网络空间著作权保护就是为了能够在新的虚拟世界调整著作权法律关系，保障著作权人的利益不致因为新的媒体传播而受到影响，同时也保障公众享受技术革命带来的成果，能够更加方便地利用和传播作品。
著作权在网络环境中的扩张对传统的著作权的概念和范围乃至整个著作权法律制度提出了挑战。
[1]事实上，信息网络环境的出现也给著作权法政策与著作权法理论研究提出了很多新的课题和挑战。
一方面，因特网高效、便捷的传播手段能够使数字化作品在很短的时间内传遍全球，公众接近著作权作品更加方便。
另一方面，著作权人对其在网络空间传播的作品却难以控制，擅自下载、传输、复制其作品的行为十分普遍。
这一现实使得一些著作权强保护主义者将电脑空间看成是“更广泛的信息盗版源”而主张强化信息网络空间的著作权保护。
各国立法机关也开始对传统著作权法在网络空间的适用加以规范，如对数字环境中合理使用问题进行立法。
在对网络空间著作权保护正当性的探讨中，新古典主义经济学理论是一种重要的著作权理论研究工具。
关注的焦点是在信息网络空间公众对信息的接近越来越趋向于由公共的权利蜕变为私人的权利。
在信息网络空间，授予作者控制的权利以及作者因利用作品而获得报酬的权利已具有一些新的内容。
这些新的信息交换领域在应对私人所有权时，正在出现公共领域被侵蚀的局面。
有的学者对这种境况表示了极大忧虑。
如美国斯坦福大学教授莱斯格即指出：
“著作权法律原先只是一面盾牌，保护著作权人不受伤害，而如今有些人却肆无忌惮地将其作为刀剑飞舞，无情地将文化自由践踏于地下。
”[2]
二、网络环境下著作权保护的两种哲学观点与评判
如果将网络空间定位于一个可以获得利润的市场，那么著作权法理论在网络空间的适用会关注不同的私人市场如何通过作品的创作和传播实现最大化的效益——我们称之为市场范式。
在网络这一特定的“市场”，文化商品的新型结构出现了，文化产品的商品化也将网络空间提供的巨大公共领域改造成了另外一种形式，并且以追求利润最大化为目标选择和传播著作权资料以及其他有用信息。
这样，通过以市场范式来建构网络空间的著作权结构性框架并通过市场范式来表达作品的价值时，利用数字化作品产生的利润决定了这一价值。
而且，由于信息的产权化以及不同国家在网络空间占据的不同地位，以数字化作品为核心的网络空间信息的所有权很可能被越来越集中到少部分实力强大的实体手中。
通过信息控制形成的市场力则保障了它们获得充分的经济利益。
如跨国公司和大型网站就是代表性的占据优势的实体。
无疑，信息效用的商业性对人们在网络空间对作品和其他信息的利用乃至抽象层面上的“网络文化”带来了深刻影响。
在网络空间，以获取利润为目标的市场驱动力使得人们不放过每一个市场机会，进行所谓网上“淘金”。
此时，著作权法对创造性表达的规范与其看成是一个促进创造与传播的机制，不如看成是一个促进商品流通的法律规则——商品流通的前提是需要确认产权，而著作权的界定正是提供了这一保障。
在市场范式的模式下，网络这一公共空间演变成私人世界，下面将讨论的“公共空间”、“公共产品”、“公共领域”的概念被“商品化”、“利润”、“效益”等概念所取代。
在网络空间，作品的数字化并没有改变作品的文化特质——作品作为文学、艺术和科学的表现形式，本身是人类文化的一部分，构成了公共产品范畴。
作品的数字化以及数字化作品只是改变了附载作品的外在形式，它和在非网络环境下创作作品在本质上具有一致性。
但是，如果将网络空间定位于私人市场模式，作为人类文化层面上的作品的公共空间将受到削弱。
在私人市场模式中，著作权法确立的对作品的专有权利具有基础性的保障作用，就如同所有权和对信息的控制权是当代信息社会中最重要的权利形式一样，著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。
特别是那些大型的内容提供者拥有强大的信息传播能力，能够不同程度地垄断信息的传播，使构成我们社会的一部分公共文化资源进入其私人财产权范围。
本来，著作权法授予作品的专有权有限制信息流动的功能，在网络空间这种功能同样在发挥作用。
但是，著作权法对信息流动的限制是为了促进更大范围的信息流动，这一特点对网络空间而言也同样适合，即通过在网络空间的保护激发作品的创造和更大范围传播实现围绕作品产生的利益。
从以上方面看，网络空间著作权问题与信息社会中对信息的接近、福利、权利和公共领域等问题都密切相关。
作为信息政策的一环，著作权政策在网络空间的延伸在不同程度上影响了数字环境中经济利益的分配，并对市场力、经济和社会结构产生一定影响。
但它对与信息社会有关的公众保护却很不足，在网络空间仅以市场范式透视著作权政策和法律，将无法解决这一问题。
如果从民主市民社会的角度看，将网络空间仅仅定位于一个创造与获得利润的市场显然是不够全面的。
网络空间离不开大量的享有著作权的和没有著作权的作品，为一般公民、文化创造者和其他各种主体提供了内容和范围十分庞大的共享领域。
从这个方面看，网络空间也为著作权法创造了一个接近和利用作品巨大的公共领域。
在这个意义上，我们可以称之为接近范式。
接近范式强调公众接近作品利益的非市场价值，它可以从公共信托原理加以解释。
在公共信托原理看来，政府有责任为了长远的共同利益而管理公共资源。
公共信托原理也要求立法者制定符合公共利益的法律，如美国《宪法》著作权条款的结构和解释为这一义务提供了机制。
在网络空间传播的信息，有很大一部分属于没有被产权化的公共财产，另外一部分被产权化的信息中也存在大量的进入公共领域的因素，如数字化作品即是典型的例子。
根据接近范式，在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。
从公共信托原理来说，被接近的知识具有被公众可以获得的信托性质，并且具有排除因产权化而被私人占有的性质。
接近范式主张在网络空间中，作为信息政策一环的著作权政策需要以丰富的网络空间的知识共有物、公共领域来促进信息的生产、传播和分享，强调在思想、信息商业流动中的公共利益。
进一步说，从公共范式的角度看，在网络空间需要通过适用接近范式而不是市场范式来增进公共利益、丰富公共领域。
沃克伊指出：
虽然知识产权法律旨在鼓励个人把他创造的信息贡献出来，以充实我们的文化，那些法律创造了财产权，这些财产权使我们的文化赖以建立的这些信息资料被私有化。
[3]在网络空间，这种情况更加明显——网络环境下的著作权政策有一种偏向于著作权人的私有化的趋向，威胁到开放的数字环境的商业运作。
包括受著作权保护作品在内的信息资源的私有化，使得公共空间有被挤占的危险。
从这个意义上看，重视接近范式具有更现实的基础。
数字技术的出现改变了作品的外在表现形式，而没有降低公众对作品的新的需求。
从理论上说，围绕这种技术而形成的政策包括著作权政策必须考虑它对公众的影响。
考察近些年来国内外网络空间著作权立法可以看出，不受限制的电脑空间的私有化和通过电脑空间的信息流动私有化具有越来越加强的趋势。
针对这种情况，网络环境中的著作权政策应当在以维护著作权人的利益为核心以外、以公众的权利为基线加以建构。
在这个意义上，“通过著作权政策的管理受制于同样的公共信托原理，该原理是在其他类型的公共资源的管理中起作用的”。
[4]
三、网络环境下著作权限制：
以合理使用为视角
（一）网络空间著作权合理使用的内涵与发展趋向
数字环境中利用作品的形式和内容与模拟环境相比具有新的特点，相关的著作权立法规则需要进行一些调整。
如基于著作权法中的公共利益考虑，著作权保护水平是否应当提高。
但如果证据表明，服务于公共利益的手段仍然不够，著作权保护水平则应降低。
传统上维护了公众广泛接近作品的权利限制和例外，在信息网络空间仍然具有重要的生命力。
以数字化为主要特色的网络环境下著作权限制的主要问题仍然是合理使用。
数字环境一方面增加了著作权人控制作品的市场范围，另一方面也可能因作品在网络空间的失控而影响到其利益。
例如，当可以从公共服务中找到所需要的著作权资料时，使用者将不再购买著作权人的作品。
这也是为什么数字图书馆将他人图书作品数字化前需要获得著作权人同意的重要原因。
在数字环境中，适用著作权合理使用等限制著作权的形式，能够使著作权法在新的环境下更好地服务于公共利益。
对著作权法中公共利益的考虑，也能有力地支持将著作权法中合理使用原则适用到信息网络环境中。
在数字环境下，作品的用户复制和分享作品变得更加容易。
作为用户意义上的公众对于著作权作品同样具有阅读、浏览以及其他形式使用著作权作品的权利。
调查发现，随着信息网络技术的普及，大学和其他教育机构、图书馆等对这一适用表示了充分的认同。
相关部门也给予了高度重视，如英国在电子环境下关于合理使用的共同信息制度委员会和出版者联合工作组报告将对印刷物的限制适用到了数字环境中。
国际上也对数字环境中合理使用适用给予了充分考虑。
如WCT第10条允许成员国在它们自己的、根据《伯尔尼公约》可以被接受的法律中将限制与例外适用到数字环境中。
这些规定应理解为允许成员国设计出适合于电子环境中新的例外与限制。
在数字环境中，对作品的合理使用依然广泛存在。
以下列举的只是部分而已：
偶尔在软盘中的复制，不论是电子出版物的部分还是全部；为浏览目的偶尔复制而不是出于为永久性储存目的的复制；个人将电子出版物打印一份；图书馆应个人的要求，打印电子出版物部分内容的一个复制品；个人为永久性储存的需要，把电子出版物的一部分复制到磁盘；[5]应个人的要求，为永久性电子储存的目的，图书馆工作人员将电子出版物通过计算机网络传输等，均为合理使用。
[6]
在网络空间著作权的合理使用仍然适用，这是毫无疑问的。
但是，与模拟空间相比，网络空间著作权人行使权利的种类和方式以及用户使用作品、传播者传播作品的方式都具有独到的特点，传统的合理使用不能简单地移植到网络空间。
现在的问题是：
在网络空间，合理使用范围是应当扩大还是缩小。
对此学术界存在两种相反的观点。
一种观点主张合理使用的范围应当扩大，其主要理由可以归纳如下：
第一，网络著作权发展的特点是著作权人的权利正迅速蔓延至整个网络，而使用者和公众利益的保护则滞后。
在网络空间，著作权人的权利有信息网络传播权、技术措施权、权利信息管理权、电子数据库保护等，而权利扩张与权利限制却没有实现平衡。
从理论上讲，权利与权利限制并存，而且权利范围与权利限制存在对应关系，即权利范围越大，对权利的限制也应越多，网络著作权的扩张同时必然意味着这种权利限制的扩张。
[7]
第二，既然网络环境下著作权人的利益都延及数字传输，消费者的合理使用权利反而受到严格限制是不合理的。
现行国际著作权公约对合理使用的严格限制是对消费者公众利益保护的倒退，也不利于作者本人对知识产品的再创造。
[8]
另一种观点则相反，主张传统的合理使用范围不但不能扩大，反而应根据现行著作权法进行严格解释。
[9]
笔者则认为，简单地主张网络空间合理使用应当扩大或者缩小是不必要的，因为网络空间著作权的范围和用户使用作品的范围都相应地得到了很大拓展。
权利扩张后权利限制也相应地被扩大了。
关键是要针对网络空间不同著作权来确定对应的、适中的权利限制，特别是合理使用。
当作品延伸至网络空间后，并不是所有的著作权都扩大了或者缩小了，而是有的可能被扩大，有的则有可能缩小。
探讨网络空间合理使用等著作权限制问题时，确实有必要对一些重要的著作权权能作出考察。
如网络环境下的复制权就是一个值得探讨的问题，对网络环境下复制权的合理使用也同样值得研究。
以复制权的合理使用而论，至少以下几个方面是值得考虑的：
临时复制，远程教学中产生的复制，为个人学习、研究、欣赏目的的复制，网络服务提供者利用计算机系统在提供信息网络服务过程中产生的复制等应纳入合理使用范围。
（二）网络环境下著作权合理使用的经济学分析：
以交易成本为视角
运用交易成本方法也可透视网络环境下的著作权合理使用。
在当代，数字技术的出现深刻地影响到了著作权保护，甚至对著作权保护构成了严重威胁。
这是因为，在数字化环境中著作权作品可以通过网络特别是因特网的形式被自由地传输、复制、下载，只要具备起码的计算机知识的人都可以通过点击鼠标获得数字化作品的电子版本并进行远距离电子发送。
著作权人却很难控制网络空间的大量的未授权使用作品的行为。
网络空间的失控无疑会极大损害著作权人的利益。
为此，网络空间的著作权保护问题被提出来了。
在实践中，著作权人为了在网络空间保护其著作权不受损害也往往采取一定的技术手段防止他人随意接近和使用著作权作品，技术措施、权利管理电子信息等技术手段还得到了国际公约和国内立法的支持。
[10]技术措施对网络作品的限制比起硬件环境中要强，这相应地又产生了新的问题，如技术上的人为割断产生了著作权人单方面控制的合理性的疑问，如何在网络空间既做到保障著作权人的利益也使合理使用原则继续发挥效用，是一个值得研究的重要问题。
数字技术的发展无疑使著作权的发展面临严重挑战。
对作者创作的激励和公众接近作品之间精妙平衡的传统平衡机制在数字环境下也同样遇到了挑战。
在网络环境下，传统作品被以数字化形式在网络空间被储存、传播与利用。
在这一虚拟空间中，新的著作权问题很多，如在计算机存储中的临时复制是否侵犯著作权、对复制保护技术应当授予多大程度的保护、对演绎作品授予专有权应当有多大，合理使用原则对于影印复制和减少复制传播成本的其他手段等。
由于著作权人可以通过一定的技术手段便捷地与作品使用人进行作品使用许可，一些学者认为网络空间著作权授权使用的交易成本将大大减少，根据合理使用的交易成本方法分析的原理，这必然会要求缩小合理使用的范围。
如本杰明·R·库海恩主张，数字技术的使用将会戏剧性地降低交易成本，而这为缩小合理使用的范围提供了正当性。
[11]还有学者认为，在数字环境中的交易可以达到几乎没有成本的地步。
权利管理机制所带来的主要经济利益是与知识产权相关的交易成本的减少。
由于计算机技术在相当程度上减少了交易成本，合理使用在网络空间的适用在很大程度上被缩小了。
由于交易成本而产生的市场失败的例子，将会随着技术降低交易成本而减少。
技术降低交易成本的方法是通过增加在市场和使用之间巨大的和急速的市场交易来实现的。
[12]其实类似观点在美国早些年颁布的信息高速公路白皮书中即有体现。
该白皮书建议合理使用范围根据著作权保护之需要应当缩小，并且合理使用的举证责任在用户一方。
诚然，在数字网络空间，著作权人可以通过事先拟订好用户接受的使用作品条件和用户“达成”许可交易协议。
用户通过网络点击一下鼠标即可以完成许可事宜。
表面上看来，这种授权许可的交易成本非常低，以致戏剧性地减少甚至消灭了合理使用和对著作权人专有权的其他形式的限制。
但问题是，如果用户不愿接受著作权人开出的使用作品的条件，就将无法继续使用著作权人的作品，而这种使用在现实空间很可能被当成是合理使用。
著作权人通过网络空间的技术手段甚至可以排斥在非网络空间正常的合理使用，从而使其著作权在网络空间被不适当地扩张。
这种通过一定的技术措施或手段对作品在网络空间利用的限制，会对合理使用制度带来冲击。
技术措施的存在使得合理使用被限定于一部分人，这可能会影响著作权制度的宗旨在网络空间的实现。
也就是说，网络技术也导致对限制合理使用的适用。
由于在网络环境中，那些本来游离于著作权人的专有权控制的用户现在却面临技术措施的壁垒。
因而，在这种情况下，合理使用对于阻止著作权人对其作品的非著作权性方面进行不适当的控制是很有必要的。
进一步说，在网络空间使用作品不能简单地说交易成本必然会降低。
主张在网络空间限制合理使用需要证实这种限制会促使表达多样性的实现。
从理论上讲，对著作权作品的市场影响程度对合理使用是否成立具有关键性意义。
不能为了保护网络空间这一部分市场而限制合理使用，也不能使一个小范围使用作品的行为威胁到整个作品的使用市场，而小范围的使用对于大的市场具有较少的影响才是公正的。
四、网络环境下保护与著作权限制的利益平衡机制
1．网络环境下著作权的扩张要求增强对著作权的限制
著作权法的基本精神是通过赋予作者或其他著作权人对作品的专有权利而鼓励作品的创作与传播，促进科学、文化和艺术的进步与繁荣。
维护著作权人与传播者和社会公众利益之间平衡是著作权法制度安排的基本出发点。
在网络环境下，著作权法的这一精神并没有发生变化。
对网络环境下出现的使用、传播作品以及技术措施保护行为，在处理著作权保护与信息传播的关系上，利益平衡仍然是基本的适用原则。
例如，“在解决因特网上P2P与文件共享技术等问题时，立法者和法院应当平衡著作权人的利益以及鼓励进一步创新与发展的社会利益。
”[13]但是，在网络空间，著作权人权利的扩张与使用者网上利益的保护的相对滞后导致网络空间围绕作品的权利义务配置处于失衡状况。
以信息网络传播权为例，根据我国《著作权法》第47条第1项、第4项规定，除本法另有规定的除外，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的或未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，是著作权侵权行为，应承担侵犯著作权的法律责任。
但是，著作权法却没有对此种权利规定任何限制性措施。
在实践中，那些带有公益性质的网络传输行为，如教育机构、公共图书馆内部网络进行数字化作品的传播行为以及提供基础技术性服务的电信运营商传输数字化作品的行为自然不能视为侵犯信息网络传播权。
[14]正如世界知识产权组织在《因特网上的知识产权：
对一些问题的调查》报告中所指出的一样：
“由于数字技术和数字技术使用方式的出现改变了我们获取和使用信息的方式，这种平衡出现了问题。
我们获取版权作品越来越受到合同的制约，这将影响版权限制和例外的实施，也将影响旨在维护消费者权利和公共利益的版权体系传统的调节机制。
”[15]著作权人可能通过合同、加密或者其他的技术来限制他人接近数字作品，或者以他人难以接受的条件来阻止他人接近与使用。
在这种情况下，著作权人的利益与用户合法使用作品的利益如何平衡，就值得探讨。
如何在网络环境下重构利益平衡机制，确实是在信息社会中著作权法研究中值得重视的问题。
就网络空间著作权法实现的利益平衡来说，总的原则是因应权利扩张而增加对权利的限制性规定，其中比较突出的是技术措施与合理使用的协调。
在网络空间著作权立法方面，美国DMCA做了比较详细的规定。
2003年提交美国国会讨论的《数字媒体消费者保护法》、《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法》即有这方面规定。
其中前者除了对技术措施的生产或者发行者施加了对消费者的告知义务以保障消费者的知情权外，扩大了合理使用的适用范围，将“为促进有关技术措施的科学研究”以及“如果对技术措施的规避并未导致侵犯作品著作权”纳入侵权例外。
后者则将合理使用的范围从传统的复制和录制扩大到包括模拟和数字传输。
[16]又如2001年5月22日欧盟《关于信息社会著作权和邻接权的指令》第14条明确地指出了其目的是促进文化和知识的发展，并为教育和教学目的的公共利益规定了一些例外与限制。
仅以复制权而论，根据该指令第5条的规定，包括私人拷贝、图书馆、博物馆、档案馆等公共机构实施的复制行为，广播组织的临时录制等。
这些对著作权进行限制的措施就是为了重构在网络空间的著作权法的利益平衡。
就我国著作权立法来说，《著作权法》在增加信息网络传播权、技术措施和权利信息管理等规定的同时，却没有增加相应的权利限制措施方面的规定。
从理论上说，法律赋予了著作权人在网络空间的新的权利，却没有相应地赋予网络作品传播者和使用者新的使用权利，著作权法就明显存在失衡现象。
在网络空间，著作权人的利益和社会公众利益以及在此基础之上更广泛的公共利益应予以平衡的基本精神不会有任何变化。
我国《著作权法》在进一步完善时需要重视对网络消费者利益的维护。
因此，增加对信息网络传播权和技术措施等的限制是当务之急。
这是使著作权法的平衡精神从模拟空间自然延伸到虚拟空间的必由之路。
可喜的是，2006年5月通过、7月实施的《信息网络权保护条例》对上述问题已进行了弥补。
例如，该条例第6条规定了信息网络传播权的合理使用，第7条规定了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆在特定情况下的合理使用，第8-9条规定了信息网络传播权的法定许可制度，第12条规定了技术措施的合法避让。
另外，还对免除网络服务提供商的赔偿责任等问题做了规定。
无疑，这是在网络空间平衡著作权人利益与公众利益必要的制度设计。
2．从公共信托原理认识网络环境下著作权保护的利益平衡
学者迈约恩•赖安从公共信托原理的角度探讨了信息网络空间著作权保护及其利益平衡问题。
公共信托原理在著作权法中具有适用价值是因为著作权保护的作品具有固有的社会化性质，它既是个人智力创造性劳动的产物，也是社会劳动的产物，因而社会公众对这种特殊的信息资源也具有实质性价值和利益。
公共信托原理可以从古老的《查士丁尼法典》的主张“根据自然法，这些东西是属于所有人的公共财产：
空气、流动的水、海洋等”找到渊源。
从起源上看，它主张一些资源如适于航行的水下土地是公众固有的公共财产，由于它对于接近航行的水以及未被独立开发的土地是如此重要，它应该作为特殊的考虑置于公有物之中。
公共信托原理在美国被认为是作为涉及到公有资源所有权的现代法律概念的基础和框架。
美国相关的一些判例表明了这样一种观点，即国家有义务以便利公众使用的方式使用这些资源。
它也自然地隐现了关于信息资源中的公众权利和私人权利的讨论。
根据公共信托原理，公众在信息
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