我国保安处分的刑事立法化与人权保障.docx

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我国保安处分的刑事立法化与人权保障

我国保安处分的刑事立法化与人权保障

客观地讲我国现行的保安措施在人权保障方面存在着诸多问题，而且与国际人权公约的相关规定也不甚相符，我国签署参加的《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款明确规定：

“……除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。

”我们要履行该公约所确定的义务，就必须对目前我国的保安处分的立法状况进行彻底的改变，把保安处分制度纳入到刑事立法之中。

（一）关于保安处分的立法原则

从保安处分对人权正反两方面的影响来看，我国保安处分刑事立法化的过程中，应当在充分考虑能最大限度地保障被处分人的人权的同时，又能使保安处分在最大范围内实现其防卫社会的功能。

为此，在立法时应当遵循并体现以下几项原则：

1、法定性原则。

指对保安处分的适用必须依据法律的规定。

保安处分法定原则的内容为首先保安处分的依据是法定的即法律必须预先规定什么行为是应当科处保安处分的行为对该行为科处何种类型、何种程度的保安处分。

裁判机关只能对已经设定为应受保安处分的行为进行科处保安处分的种类及程度也必须由法律预先规定其次保安处分的申请与裁判主体是法定的再次保安处分的程序是法定的。

法律必须预先对保安处分的适用程序作出具体规定实施保安处分的主体不依照或者不严格依照这些程序将导致该保安处分的裁判无效。

“除法律有明文规定外，对于任何人不得令服保安处分”［1］，这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭，因而，在适用时，禁止依据习惯法和类推的适用。

同时，对被处分人适用时，应严格依照刑事诉讼的法定程序进行，防止保安处分的滥用，坚决杜绝法外施行保安处分。

为此，就应当在刑法典和刑事程序法中对保安处分的基本问题，如适用对象、适用条件、种类、各种类的内容以及适用和执行的程序作出明确的规定。

2、适当性原则。

指保安处分的种类和轻重应当与行为人的危险性以及防卫社会的需要相当对被适用的人适用的保安处分，应根据其人身危险性的大小决定处分的轻重，使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。

该原则的基本要求是裁判机关在适用保安处分时除了考虑保安处分的目的与防卫社会的需要以外还要使保安处分的内容与行为人的危险性包括行为的严重程度相适应。

该原则一方面可以避免裁判机关以防卫社会为借口滥用保安处分侵害国民的自由权利另一方面可以促使裁判机关在科处保安处分时认真确定行为人的危险性程度选定适当的保安处分方法与期限。

3、必要性原则。

即保安处分只有在基于社会防卫所需要，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。

如果对行为人的危险，可用其他更为轻微的方法排除的，就不应适用保安处分。

保安处分没有象刑罚那样的惩罚性质，但仍是一种强制性，也会给被适用者以不同的痛苦，如果毫无限制地利用国家权力来达到维护社会治安的目的，将有失于社会的公允和同情，扩大适用范围，也和现代人权保障观念不相容。

正如德国刑法学家迈耶所指一切保安处分一方面要有合目的性另一方面要有个人道德的容许性但更重要的是须有个人人身自由的保障尤其在立法及适用上要充分考虑保安处分的必要性。

［2］

4、改善为主排害为辅的原则。

这一原则要求保安处分的适用和执行应着重于被处分者积极的改善教育，使之摆脱犯罪倾向，而不能将保安处分视为消极的隔离排害工具。

隔离排害是不得已的，只有治标的功用，而矫正、感化则是能动的，具有治本的意义。

（二）关于保安处分的立法模式

此处所指的保安处分的立法模式包括两方面的问题：

一是在刑法中规定保安处分制度，还是在行政法规中规定保安处分制度？

抑或两者都应有？

概言之，即在规定了刑法意义上的保安处分制度后，是否仍应保留行政意义的保安制度？

二是刑法中的保安处分制度采取何种形式来规定？

下面就这两方面的问题分述之。

1、关于设立刑法意义上的保安处分制度问题

从当今世界各国刑法的相关规定来看，西方国家几乎都在设立刑法意义上的保安处分制度的时候没有保留行政意义的保安处分制度。

即使事实上存在着所谓的行政意义上的保安处分，也因西方国家对犯罪这一概念仍停留在定性意义上，没有定量因素，犯罪的外延很宽泛，犯罪与违法之间没有明显的界限，仅存在着处罚上的差异，西方国家的刑事处罚与行政处罚之间并没有象我国那样泾渭分明等原因使得刑法意义上的保安处分制度与行政意义上的保安处分制度没有多少差异。

但从理论上，在西方国家仍有刑法意义上的保安处分和行政法意义上的保安处分之分。

正如我国台湾学者所指出的那样：

“凡行使保安警察权而对特定人或特定物所施之特定处分，皆属行政法上保安处分之范畴”；而所谓刑法上的保安处分，“乃国家基于公权力并据法律，对于犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人，以特别预防犯罪为目的所施矫治、教育、医疗或保护等方法，而由法院宣告之公法上处分。

”［3］

在我国目前主要的是存在着行政意义上的保安处分，只有少部分规定在刑法典和单行刑法中。

此处笔者所称的保安处分刑事立法化，就是要将大量的行政意义上的保安处分纳入到刑法典中，在刑法典中设立专章专门规定保安处分的适用对象、适用条件及种类等，形成比较完整的刑法意义上的保安处分体系。

至于在保安处分的刑事立法化过程中是否要保留行政意义上的保安处分以及如何保留等问题，学界有如下两种不同的观点：

（1）单轨制做法。

即保安处分制度全部由刑法规定，不应再保留行政意义上的保安处分。

［4］

（2）双轨制做法。

即根据我国现有的法律现实，将保安处分分为两个层次：

一个是刑法典中规定的刑法意义的保安处分；一个是行政立法加以规定的行政意义的保安处分。

持这种观点的人还认为，将保安处分规定在不同的法律载体中：

一则可以减轻人民法院的工作压力；二则便于行政机关根据治安形势，及时采取相应的措施，防患于未然，使保安处分原则性与灵活性相结合；三则尊重了已有的法律习惯，很多已存的保安处分已实施多年，且为人们所熟悉和接受，用这种立法方式，不仅不会对人们的心理造成很大的冲击，也不会动摇我们目前正倡导的“罪刑法定”信念，在这种立法模式的导引下，重构保安处分制度便变得简单易行。

［5］

笔者同意双轨制的做法。

但关键是哪些保安处分应规定于刑法典中，哪些应规定于行政法规中？

这便就是需要探讨的第二个问题。

该问题事实上是保安处分刑事立法化的程度问题。

对此也有不同的认识。

（1）以是否是犯罪者来区别，将构成犯罪的保安处分划归到刑法评价的范畴，而对不构成犯罪的则划入由行政法调整。

该观点认为：

“对不同的对象适用保安处分就由不同的机关进行。

对犯罪人适用的保安处分，是实现刑事责任的形式，因而必须由人民法院宣告。

而对非犯罪者适用的保安处分，则是实现行政责任的形式，因而由行政机关适用。

”［6］这种观点明显不妥，因为对有的人如已构成了犯罪但无须实行刑事处分的人施以的保安处分就应由刑法规定并由法院宣告。

（2）以是否实施了犯罪行为或其他危险行为来划分。

持此种观点的人认为：

“行政法上的保安处分，不以犯罪行为或其他危害行为的发生为前提，只要行为人有实施犯罪行为或其他危害行为的危险性，就可以予以行政性的保安处分。

如对于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒，就是一种行政性的保安处分。

可以说，行政性的保安处分，以预防初犯为其目标。

而刑法上的保安处分，则必须以行为人已经实施犯罪行为或者客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提，它以预防再犯为其目标。

如对于因吸毒成瘾而实施其他犯罪行为者的强制戒毒，就是一种刑法上的保安处分。

”［7］这种观点值得商榷。

因为实务操作中确定危害行为是否达到犯罪的危害程度难于把握，也没有客观标准。

况且有的需处以保安处分的并不必然以实施危害行为为前提。

（3）以是否与公民的人身权利和财产权利的关系程度为标准。

持该观点的人认为，刑事立法上不宜规定应由行政机关掌握的处分措施。

我国未来刑法典上应对那些与公民的人身权利和财产权利直接相关的处分措施作出规定，如将劳动教养和收容教育合并为教养处分，将收容教养改为少年保护，规定在刑法典中。

并将这些处分措施的裁判权交由人民法院行使。

而其他与公民的人身和财产权利只有间接联系的处分措施，应保留于行政立法中，由行政机关去适用，如禁止驾驶、禁止从业等。

［8］笔者同意此种观点，因为这样一方面同我国目前的立法状况相适应，符合国情，另一方面又对被处分人的人权有了较好的保障，可以防止行政机关对保安处分的滥用。

2、关于刑法中如何规定保安处分的问题

从保安处分的立法类型看，主要有三种模式，一是一元化立法例，即在刑法中只规定保安处分而不规定刑罚，主要表现在十九世纪二十年代的一些刑法例中，如1921年菲利主持的《意大利刑法草案》，1922年和1926年的《苏俄刑法典》等；二是二元化立法例，即在刑法中并列规定刑罚与保安处分，这是现代大陆法系各国刑法典的基本立法方法；三是以单行刑事法专门规定保安处分制度，一些国家尤其是英美法系的国家多采用此种方式。

笔者认为，我国应采取第二种立法模式，即采二元化的立法例。

但二元化的立法例中，对保安处分的规定又有三种方式，即并科主义、择一主义和代替主义。

并科主义主要为德国刑法所采，一般是刑罚和保安处分两种制裁方式并行宣告，原则上先行刑，之后认为已无执行保安处分的必要时，可免除保安处分的执行。

择一主义，又称选科主义，即在两种制裁方式中酌情选科一种，另一种则免予执行。

代替主义即保安处分代替刑罚执行，但并不绝对替代，根据被执行者的人身危险性和社会危险性情况，如认为有必要时，仍执行刑罚。

瑞士刑法采用此种立法例。

此三种模式，各有所长，我们认为，我国刑法完全不必要自我局限于哪一种主义，而可根据我国保安处分所适用的对象和类型，适用不同的主义。

例如持有毒品罪犯往往吸毒，需要强制戒毒，对此类人等，则可采取上述并科主义；对少年犯及其他限制责任能力人，初犯偷窃、抢夺等严重罪行者，可酌情采用选科主义或代替主义。

而且，基于尽量避免青少年身陷囹圄、以濡染恶习的立场，宜尽可能多地免去他们的刑罚而选科少年保护等保安处分。

总之，我们应在总结过去的经验教训的基础上，大胆吸收、借鉴国外的成功经验，建立具有中国特色的保安处分制度的立法体系和执法机制。

（三）关于刑法上保安处分的种类

根据我国的实际情况，借鉴国外的经验，笔者认为，我国可以把以下几类保安处分纳入到刑法中：

１、教养处分

原来的劳动教养的对象包括六种人。

将劳动教养纳入保安处分中时，要对其适用对象进行梳理。

第一，劳动教养的适用范围，应是主权范围所及的每一个符合适用教养处分的人。

不宜再象现行劳动教养规定中那样存在适用时的城乡差别、地域差别。

第二，教养处分的适用对象应年满16周岁。

第三，现行劳动教养规定中的某些适用对象，明显不应纳入教养处分之中。

如有破坏劳动纪律行为的人、“反社会主义分子”、“反革命分子”等等。

这些有的已与当今的法制观念不符，有的是政治运动的产物。

在确定教养对象时应予以剔除。

第四、现行劳动教养规定中存在一些和1997年《刑法》相抵触或不相适应的条款。

如“流氓”行为，新刑法已将其分解为聚众斗殴、寻衅滋事等行为，“流氓”一词已不再是法律用语。

在确定教养处分的对象时，应注意和《刑法》的协调。

教养处分的适用对象应包括：

（1）多次实施盗窃、斗殴等违法行为而具有较大的人身危险性的人（这些人必须曾经因违法行为接受过两次以上的治安管理处罚才能断定其具有人身危险性）。

在目前的劳动教养对象中，有一部分是常习性违法行为人。

他们的特点是屡次实施违法行为而又构不成刑事犯罪。

这部分人就是我们平时所讲的“大法不犯，小错不断”具有“屡教不改”特点的违法行为人。

对这部分人，法律关注的是他们人身特征而不是行为特征。

从行为特征看，他们尚不够刑事处罚。

但从人身特征看，他们又体现出相当程度的人身危险性。

（2）卖淫、嫖娼者（指因卖淫嫖娼被公安机关处理过又继续卖淫、嫖娼的；或因多次卖淫嫖娼，虽未被公安机关处理过但事后查明的）。

将第一次或偶尔卖淫嫖娼的仍纳入行政法的范畴，因为仅凭一次违法行为并不能够断定行为人的人身危险性，不能据此就对其适用教养处分。

如果上述人员已经患有性病的则应进行强制医疗。

（3）累犯和惯犯。

这部分人