《民法总则》各章重点条文解读.docx

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张新宝教授：

《民法总则》各章重点条文解读

全文共12717字，阅读时间约30分钟

2017年3月17日晚，第443期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。

中国人民大学法学院张新宝教授主讲“《民法总则》的制定”。

中国人民大学法学院王轶教授、石佳友教授，北京大学法学院薛军教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。

因篇幅较长，张新宝教授发言部分将分为“《民法总则》各章重点条文解读”与“《民法总则》的特色”（附论坛现场答疑内容）两部分推送，本篇为第一部分。

本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。

中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

4月8日张新宝教授：

《民法总则》各章重点条文解读

4月9日张新宝教授：

《民法总则》的特色

4月10日王轶教授、薛军教授、石佳友教授谈《民法总则》的制定

主讲嘉宾介绍

张新宝教授：

中国人民大学法学院教授，《中国法学》杂志社总编辑，教育部长江学者特聘教授，国家“四个一批”领军人才，国家“万人计划”领军人才，中国法学会民法典起草研究领导小组成员，中国法学会《民法总则（草案）》起草工作人员，《<中华人民共和国民法总则>释义》作者，中国民商法律网授权学者。

《民法总则》各章重点条文解读

我国目前尚未废除《民法通则》，将《民法总则》与其相对比可以发现，有大约49个条文基本相同，50多个条文有所修改或作出重大调整，其余条文则为创新之处。

有同志认为，《民法总则》对《民法通则》的继承较为充分，但创新不足；也有人认为许多创新之处缺乏根据，与其他国家的规定差异较大等。

接下来，我将就自身参与立法活动全程的经历，客观地为大家讲述《民法总则》制定过程的来龙去脉，展现各个章节中重点条文的形成过程。

一、基本规定

（一）标题

本章标题原为“基本原则”，在《民法总则（草案）》一审稿发布后，有人建议应将章名改为“基本规定”，理由在于，本章内容不仅包含基本原则，还包含立法目的和依据、民法的调整对象、法的渊源、法的适用范围、“民事权益受法律保护”，以及《民法总则》与其他法律的关系，“基本原则”这一标题无法概括这些内容。

最终，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议时将章名改为“基本规定”。

事实上，大会对《民法总则（草案）》三审稿共作出了126处修改，其中重要修改有50多处，本章章名的修改便属于其中之一。

（二）内容

1.第1条：

立法目的——保留“弘扬社会主义核心价值观”

《民法总则》第1条　为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

许多人不理解民法中规定社会主义核心价值观的目的，认为核心价值观中一些国家的义务、责任不应施加于民事主体之上，但我认为这种做法有其意义所在。

首先，社会主义核心价值观中的一些内容已明确体现于民法的各个原则和制度中，如公平、平等、诚实信用；其次，规定“弘扬社会主义核心价值观”并不意味着二十四字核心价值观均得以体现在民法中，而是有轻重地位之分的。

民法更多地体现社会或个人方面，如爱岗敬业、诚信友善；此外，自古以来我国便秉承中华民族的核心价值观，如仁义礼智信，这些价值理念与现在的“诚实守信”有异曲同工之处。

因此，没有必要过分纠缠于“弘扬社会主义核心价值观”这一说法。

2.第2条

《民法总则》第2条　民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第二条除承认了非法人组织这一第三类主体外，未有实质改动。

由此，三类民事主体、两种关系——人身与财产关系的组合可得出共12种民事关系，包括自然人与自然人之间的人身关系、财产关系，自然人与法人之间的人身关系、财产关系，等等。

3.第3条

《民法总则》第3条　民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

本条规定了“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”，起初在条文顺序上较为靠后。

全国人民大表大会审议时有人提议将其顺序前移，以彰显我国民法保护权利的本质特征，遂将该条文从第8条的位置前移至第3条，内容未发生变化。

4.基本原则

《民法总则》第4条　民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第5条　民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第6条　民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第7条　民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第8条　民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第9条　民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

此处规定了六条民法的基本原则，均以“民事主体从事民事活动”开头，具体包括：

平等原则（指地位平等）、自愿原则、公平原则、诚信原则、不违反法律或公序良俗的原则、保护环境原则，较之《民法通则》变化较大。

例如，删去了《民法通则》中的“等价有偿”原则、“不得破坏国民经济计划”原则。

修改的原因在于，随着社会的发展，人们对民法的属性有了更为清楚的认识。

等价有偿原则只适用于财产法而并不适用于人身法；国民经济计划尤其是指令性计划基本不在民事领域发生作用，而可能在其他非民事领域起作用，例如国家计划建造航空母舰，虽然有计划，但不属于民事活动。

至于“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”这一条原则，《民法通则》中规定了法规，其他一些法律也涉及到了法规规定，因此就《民法总则》是否还要规定法规或者行政法规这一问题，争议颇多，直至3月11日全国人大法律委员会审议《民法总则（草案）》时，仍未有定论。

后来立法者形成共识，即若增加规定“法规”，也应限定为“行政法规”。

部门规章与地方法规仅可作为判断行为人有无过失的法定标准，不得作为民法的法律渊源，不得作为判案依据。

事实上，《民法总则》中有六处左右提及行政法规。

如何理解此种做法？

原则上，行政法规不是民事判案的依据，但若个别条文特别提及行政法规的除外，主要指公示登记、事业单位登记、社会团体登记等需依据行政法规，否则，法人的地位将欠缺认定的法律依据。

因此，《民法总则》中几处关于行政法规的规定均为特指。

最后，关于基本原则，《民法总则》第9条新增一条保护环境原则，此条在制定过程中引发颇多争议。

且究竟将该条规定在基本原则部分，还是规定在“民事权利”一章末尾，在制定过程中经历了多次反复。

毫无疑问，人们已形成绿色发展的广泛共识，生态文明建设正是五大发展理念之一，因此，这一条文的政治正确性毋庸置疑。

然而，该条文能起到何种规范性作用，如何与民法典的其他制度、条文协调配合，则有待于这一理念更加深入人心以后，完善配套制度如相应的法律责任等。

二、自然人

（一）第16条——胎儿利益的保护

《民法总则》第16条　涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

在描述胎儿时，《民法通则》使用的“出生”一词则将胎儿限定为存活状态，不够精准，故本条文使用了“娩出”这一医学术语，表达胎儿从母体分离出的事实状态。

但这一规则严格意义上不属于创新。

我国2001年通过的《人口与计划生育法》中在规定胎儿的特留份时便使用了“娩出”一词，其他国家某些法律也有类似规定，如日本民法关于胎儿的损害赔偿请求权问题，同样使用了“娩出”这一术语。

1985年《继承法》有保护胎儿利益的“特留份”规定。

此外，立法者在起草本条文时，最初规定了胎儿的损害赔偿请求权，即遗腹子出生后请求损害赔偿的问题。

但有人指出此规定涉及妇女有无堕胎权的问题，而这一问题涉及伦理、宗教等多方面因素，民法无法解答。

故法律委员会最终决定用“等胎儿利益保护”这一表述涵盖未来的损害赔偿请求权，以回避这一问题。

（二）第19条——无民事行为能力的年龄上限

《民法总则》第19条　八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

关于无民事行为能力的年龄上限，究竟是规定为八周岁，还是六周岁、十周岁，曾引发了社会的热议。

我和大家一样，认为十周岁作为无民事行为能力的年龄上限偏高，十周岁的孩子完全有能力进行一些简单、小额的民事交易。

《民法总则（草案）》一至三稿均规定为六周岁，但最终颁布的《民法总则》却规定为八周岁。

在我看来，规定为六周岁或八周岁并无本质区别，均表达了降低无民事行为能力年龄上限、尊重孩子们自由选择权利、赋予其一定行为能力的立法意思。

至于为何最终选择八周岁，其中的科学道理并不明朗，但与我国的中庸思想有一定的关系。

我也会在后续就科学与民主之间的相互关系做一些讨论。

我个人认为，规定为六周岁更为合理，主要原因在于外观标准——学龄前儿童与上学的儿童之间有显著区别，但二年级学生与三年级学生的区别则不太清楚。

因此我更倾向于将无民事行为能力的年龄上限规定为六周岁。

（三）监护制度

监护制度为本章讨论最为集中的部分，涉及以下新规定：

（1）细化原有的监护制度，包括监护人、监护顺序，社会组织的参与等，规定更为详尽、具体。

（2）规定在某些情况下，监护人履行监护职责应尊重被监护人的意愿。

有些被监护人虽然是无民事行为能力人，却可能在某些问题如父母离婚时抚养权的变更问题上，有着很强烈的感情倾向。

至于十几岁孩子的监护问题，则更是如此。

因此，监护人履行职责需尊重未成年人的意愿。

（3）明确被监护人最大利益原则，即监护人的选择、职责的行使、以及监护的撤销需考虑被监护人的最大利益。

被监护人最大利益原则是监护制度最基本的原则，监护未成年人意味着对其进行保护教育，为其最大利益负责。

（4）设立成年人监护制度是其中的亮点。

我国社会正走向老龄化，解放初期我国人口平均寿命只有大约四五十岁，而今则延长到七八十岁，以至于有人认为我国进入未富先老状态。

人在走向衰老的过程中，虽然其心智和判断能力不会骤然下降到无行为能力的程度，但或多或少会受到影响。

我们可以看到，电信诈骗的受害者以老人居多，还有一些老人即使家中一贫如洗，也会倾尽家财购买被传销的商品如保健品等。

此外，我国自古以来有尽孝道、养老育幼的传统，这也为成年人监护制度提供了社会、文化依据。

因此，《民法总则》规定成年人监护制度，即一名成年人在具有完全民事行为能力时，可以指定其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织，在其未来行为能力出现问题时作为监护人履行监护职责。

如此一来，监护人可对行为能力下降后的老人所拥有的存款设定最高转账限额，避免其因判断能力下降而受骗。

三、法人

法人制度是民法学家迄今为止最耿耿于怀的制度，争议主要集中于法人的分类问题。

很多学者始终认为应学习德国法的法人分类方法，将法人分为财团法人和社团法人，此种观点在社科院和法学会提交给法工委的建议稿中都有所体现。

在2015年9月14日至16日法工委召开的民法总则草案专家讨论会上，我针对法人的分类做了篇幅较长的发言，反对按照财团法人和社团法人进行分类的做法，主张将法人分为企业法人和非企业法人，这与目前已通过的《民法总则》的基本思路相一致。

但官方发布的《民法总则（草案）》一审至三审稿均沿袭《民法通则》的传统，将法人分为营利法人和非营利法人。

反对此种分类方法的理由有两种：

一种即为前述从学理角度进行反对，认为应当参照德国法，将法人分为财团法人和社团法人，即财产的集合体（如基金会）或人的结合。

另一种反对理由来自于不同的特定行业，如民营教育、民营医疗，将来可能还会涉及民营养老。

从事这些行业的人员表示，若按照此种分类方法，其成立的法人只能是营利法人或非营利法人，营利法人需要纳税，而非营利法人不能参与分红、分配剩余财产，但受公共政策影响，进行民营教育的组织可能会得到一些划拨土地。

如此一来，选择任何一种法人类型似乎都不完美。

我认为，对于这些特定行业来说，若意图营利，则