2007年全国民商事审判工作会议纪要(2007年).doc

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　　全国民商事审判工作会议纪要（2007年）

　　全国民商事审判工作会议2007年5月30日至31日在南京召开。

会议分析研究了当前民商事审判法律适用中的诸多问题，这些问题也是民商事审判中经常涉及且容易交叉的问题。

本期对会议中探讨的民商事案件的法律适用作一聚焦。

　　《合同法》中的一些基本性问题

　　《合同法》是一部完善市场交易规则、确保市场经济健康发展的基本法律。

在民商事审判工作中，绝大多数商事案件均与合同相关，因此，正确理解和适用《合同法》，是做好民商事审判工作的重要基础性工作之一。

当前的审判实践对于《合同法》中的一些基本性问题仍存在分歧——

　　如何判断合同成立、生效、有效

　　审判实践中，经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题，其根源产生于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。

“合同成立”是当事人意思表示达成一致，与合同不成立相对应；“合同生效”是合同中权利义务开始运行，与合同未生效相对应；“合同有效”是法律对合同的肯定性判断，与合同无效相对应。

合同的生效与有效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则谈不上生效或不生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。

合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断。

“有效”和“生效”不能等同，已经“有效”的合同不一定已经“生效”，如附生效条件的合同；同样，已经“生效”的合同不一定“有效”，如可撤销、可变更的合同。

　　此外，需要注意合同的生效时间问题。

一般而言，依法成立的合同自成立时生效，但有两种例外情况。

一是附条件或附期限的合同，应自条件成就或期限界至时生效。

二是法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的合同，则自批准、登记时生效。

在后种情况中，虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效，但诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照合同法的相关规定处理，即应认为是生效的。

　　如何判断合同无效　判断合同无效的依据

　　鼓励交易是《合同法》的重要精神，要谨慎正确地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。

首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。

如果违反地方性法规或者部门规章从而导致损害社会公共利益，则可以根据《合同法》第五十二条第四项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。

其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。

而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。

此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。

最后，《物权法》第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。

该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。

该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面，诸如《物权法》第二十三条、二百一十二条、二百二十四条、二百二十六条、二百二十七条和二百二十八条等。

　　违约金过高怎么办？

　　审判实践中关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。

首先，关于违约金的性质，《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。

鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。

若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。

其次，关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，笔者认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。

由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。

最后，关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案情况予以裁量。

　　《物权法》和《担保法》的衔接

　　《物权法》是继《合同法》之后我国民商法律体系中又一具有里程碑意义的基础性法律，不仅是市场经济正常运行的重要基础条件，而且在平等保护、鼓励交易、保障交易安全等方面具有重要意义。

最高人民法院正在准备起草《物权法》的司法解释，其中与民商审判工作密切相关的《物权法》第四编担保物权的司法解释已经启动。

　　《物权法》和《担保法》冲突如何处理

　　关于《担保法》与《物权法》的衔接。

最高人民法院适用担保法的司法解释，不仅解决了审判实践中适用担保法的诸多疑难问题，而且为《物权法》的制定奠定了良好的理论和实践基础。

《物权法》第四编在创设诸如担保物权合同与担保物权变动的区分原则、动产浮动抵押制度、最高额抵押债权的转让规则、抵押权顺位的抛弃和变更、最高额质权、基金份额和应收账款的设质、承认责任转质等一些新的制度规则的同时，大量吸纳并修改完善了《担保法》和《担保法司法解释》中的若干制度规则，同时也产生了《担保法》、《担保法司法解释》与《物权法》第四编之间存在诸多冲突，由此引发《担保法》与《物权法》适用上的衔接问题。

　　首先，应当注意到，《物权法》的颁行并不意味着《担保法》的废止，因此《物权法》施行后将出现《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《海商法》等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。

在处理《担保法》等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在《物权法》施行之前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。

　　其次，《物权法》实施后，在处理《担保法》等法律与《物权法》的冲突时，应当按照《立法法》第八十三条与《物权法》第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。

《民法通则》与《物权法》虽为同位法，但《物权法》是新法；《担保法》与《物权法》虽皆规定有担保物权，但《物权法》是上位法；《物权法》与《海商法》、《民用航空法》虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但《海商法》、《民用航空法》是特别法。

　　最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，《担保法》及其司法解释与《物权法》第四编的规定差距较大，必须重点加以关注。

总之，民商审判法官要认真学习《物权法》，尤其是第四编中的新制度、新规则，仔细研究和把握制度规则的冲突之处，同时要注意总结审判中的问题和经验，为《物权法》实施和担保物权纠纷案件的审理做好充分的准备，为最高人民法院已经启动的物权法担保物权编的司法解释奠定扎实的实践基础。

　　独立担保的适用范围有哪些？

　　《担保法》第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。

独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中，经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。

　　这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等。

因此，独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。

虽然担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，但全国人大法工委和最高院的态度是明确的：

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用。

《物权法》第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。

因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

　　公司自治与司法介入

　　2005年修订的《公司法》赋予了公司法律关系各主体广泛的诉权，增强了《公司法》的可诉性。

《公司法》颁布以来，人民法院受理的涉及适用公司法律案件逐渐增多，可以预见，今后此类案件数量将继续增加，案件类型将更加多样，对于人民法院审理公司纠纷案件的能力与水平提出了更高的要求。

公司诉讼是民商事审判中比较新的领域，审判实务中仍然存在很多具体问题的把握和法律适用问题。

　　司法可否介入公司内部各主体之间的纠纷？

　　首先，要充分认识人民法院审理公司纠纷案件的积极意义。

司法介入公司治理，是保障公司自治、矫正公司自治机制失效的重要手段。

司法介入公司治理，既是《公司法》对人民法院民商事审判工作的法定要求，也是完善公司治理结构的内在需要。

因此，人民法院对于公司内部各有关主体之间的各类纠纷，要根据《公司法》就有关主体的民事权利保护的规定依法介入，而不能以争议属于公司自治范畴而不予受理。

　　其次，要坚持受理公司纠纷案件的法定条件。

公司是股东自治的产物，公司的管理与运营也是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补充和救济。

因此，人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员，以及他们与公司之间产生的内部纠纷，应采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。

《公司法》明文规定应当首先履行内部程序的，人民法院受理相关案件应以满足法定条件为前提。

当事人没有履行内部程序即提起诉讼的，人民法院应不予受理，或者驳回其诉讼请求。

　　最后，司法介入公司治理，应当尊重公司自治。

在审理涉及公司法适用问题的民商事案件过程中，要尊重公司章程的规定和股东之间的约定，准确识别公司法规范的性质。

对不违反公司法禁止性规范的公司内部约定，应当依法认定有效。

　　什么情况下，法院可判公司强令解散？

　　在公司僵局问题的处理上，要尊重公司的团体性，维护商事主体的稳定。

要正确把握《公司法》第一百八十三条关于股东请求解散公司规定的立法宗旨。

股东提起公司解散诉讼的事由，必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

这里的经营管理的严重困难，不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策；这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的全体出资者的损失。

　　在审理过程中，要注意充分运用调解手段。

首先，寻求诉讼当事人之间的和解，当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人通过股权转让、减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益。

只有在各种可能的手段和途径穷尽后，仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散的方式处理。

　　股东资格如何认定？

　　公司法律关系具