0314民法主观题.docx

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0314民法主观题

P140

张三于情人节向甲鲜花店订购鲜花，要求送给女朋友李四，甲因当天订购量巨大向张三提出由其子公司乙鲜花店送货，张三同意。

问李四能否直接要求甲履行合同？

答：

根据合同债权相对性，只有张三才可以向甲要求履行合同。

本例合同当事人是张三和甲鲜花店，但提供履行的是第三人乙，接受履行的是第在人李四，这就属于涉他合同。

该合同仍然只约束张三和甲鲜花店，合同的权利义务仍然仅仅归属于张三和甲鲜花店，此即合同的相对性。

备注：

涉他合同：

是指突破的合同相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者约定了义务的合同。

主体的相对性：

合同仅仅约束相对人，不约束第三人。

例2，问如果鲜花店有瑕疵，李四能否要求提出赔偿请求？

能否要求乙赔偿？

答：

合同责任的相对性仅仅约束合同相对人，不约束第三人

不可以，本例中虽然约束债务人（甲鲜花店）须向第三人李四完成给付义务，但基于债的相对性，李四并不受合同关系的约束，只有合同当事人张三李四完成给付义务，但基于债的相对性，李四并不受到合同关系的约束，只有合同当事人张三有权请求鲜花店承担违约责任，而第三人李四无权请求鲜花店承担违约责任。

同理，合同当事人为张三和鲜花店，不论第三人是否履行，合同责任只能由合同当事人（甲鲜花店）承担，而不能由第三人乙鲜花店承担。

此即责任的相对性

责任的相对性：

向第三人履行或者第三人代为履行不影响合同当事人的违约责任。

例3

张三向鲜花店订了99朵玫瑰，要求其在情人节当天将鲜花送往李四住所，后在鲜花店欲送花时，隔壁乙花店因嫉妒其生意兴隆，将玫瑰花根破坏，以致李四收到毁坏了玫瑰花，问甲店能否以乙店过错为由免于承担违约责任？

答：

不可以。

第三人过错不可以约束合同人相对人。

（第三人过错不影响违约责任的承担）

不可以，违约责任是一种无过错责任，不论当事人是否有过错，只要有违约行为，就需要承担违约责任《合同法》107条。

基于债的相对性，合同关系仅仅约束合同当事人，合同责任仅仅由当事人来承担，第三人过错不是当事人在合同法上的免责事由。

因此，甲店应该首先承担违约责任，然后可以向乙店进行追偿（侵权，损害赔偿）。

总之合同债务人因第三人原因违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。

《合同法》107条违约责任

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

民事主休考点训练

1：

答，根据《民法总则》相关规定，其受赠口琴属无民事法律行为能力，无效民事行为；受赠钢琴属效力待定；受小提琴属有效力民事行为。

年龄不满8周岁，须法定代理人代理实施否则无效。

因此，受赠口琴尾无效民事行为；

年龄在8周岁以上不满18周岁，纯获利民事法律行为有效；相应的民事行为能力范围内的行为有效；行为能力范围之外的民事法律行为效力待定，须法定代理人同意或追认。

因此，受赠钢琴属纯获利民事法律行为，有效；受赠名贵小提琴，属超出能力范围之外的民事法律行为，效力待定，须法定代理人同意或追认。

修改：

根据《民法总则》相关规定，7岁受赠口琴属无行为能力人，其行为无效。

9岁和15岁受赠钢琴和小提琴属限制行为能力，纯获利益的民事行为有效。

1、

（1）受赠琴行为无效。

依据《民法总则》第20条规定，不满8周岁的未成年为无民事行为能力人，由法定代理人代理实施民事法律行为。

肖特受赠口琴时为7周岁，因此为无民事行为能力人，其应当由法定代理人代理实施民事法律行为。

（2）受赠钢琴以及小提琴的行为有效。

住所《民法总则》第19条规定，8周岁以上的未成年人的限制民事行为能力人，实施民事行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事行为由其法定代理人代理或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

肖特9岁时和16岁时接受的两次赠与属于限制民事行为能力人纯获利益的行为，是有效的。

2.答：

乙请求不能得到支持，胎儿属无行为能力，其行为人法定代理人代为同意或追认，其行为有效。

1、孩子顺利出生，表明其具有民事权利能力

2、胎儿没有行为能力，因而其父母法定代理代为接受赠与，其行为有效。

3、乙不可要求甲退回八根金条，其行为属于道德赠与，本案没有发生撤销事由，因此乙的请求不能得到支持。

不能。

首先，《民法总则》第16条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利自始不存在。

本题中，乙与甲签订赠与协议，为附条件（胎儿出生）的赠与。

条件成就后，赠与合同生效时，受赠人（孩子）具备民事权利能力，故赠与合同有效。

乙不能拒绝交付剩余的两根金条。

其次，赠与人要回已经赠与的财产，只能通过法定撤销权。

《合同法》第192条第1款规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与。

《合同法》第192条第1款规定，受赠人有下列情形之一，赠与人可以撤销赠；1、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；2、对赠与人有扶养义务而不履行；3、不履行赠与合同约定的义务。

本题中不存在法定撤销事由，故八根金条已交付，乙不得要求退回。

3答：

遗产继承第一顺序为父母、妻子、儿女。

因产出男婴为死体时，该男婴不具民事权利能力，不享有继承权。

女婴出生时为活体但即旋死亡，即可享有继承权，继承份额由第一顺位继承，因其没有妻儿，该份额由父母继承，因此，熊某的财产应由杨某、小强继承。

4、根据《继承法》第10条规定，夫妻、形成扶养关系的继父母子女，为第一顺序继承人。

故杨某、小强均是第一顺位的法定继承人，有权继承熊某的财产。

《民法总则》第16条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

因男婴出生时为死体，其民事权利能力自始不存在，故为男婴保留的份额，性质为熊某的遗产，由熊某的第一顺序继承人继承，结合本题，杨某为配偶，小强为形成抚养关系的继子女，女婴为熊某与杨某所生，故熊某遗产应该由杨某、女婴和小强继承；再，女婴出生后旋即死亡，为女婴保留的遗产转继承给其母亲杨某继承。

4、答；该转让行为无效。

小刘九岁属限制行为能力，行为效力待定，要其父母同意或追认，其父母明确反对，因该行为无效。

无效。

《民法总则》第19条规定：

“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

”小刘9岁为限制民事行为能力，其所实施的民事法律行为效力待定，需要经其法定代理人同意或者追认，但小刘的父母反对该转让行为，因此该合同因法定代理人拒绝追认而无效。

甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款1万元，甲公司加工服装1000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款9万元。

3月10日，甲公司仅仅加工服装900套，乙公司此濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。

则：

1、甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任。

2、因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使不安抗辩权。

3、因乙公司丧失履行能力，甲公司可主张解除合同。

分析：

乙（预付款）--甲（交货）---乙（余款）

甲与乙签订的房屋买卖合同约定：

“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书；收到二期房款后，将房屋过户给甲。

”甲交纳首期房屋款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。

甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。

问：

能否抗辩？

能否解除？

能否追究违约责任?

分析：

甲1期款--乙交房--甲2期款--乙过户

答：

不能抗辩，不能解除，可以主张违约责任。

答：

获得奖学金的人请客属于好意施惠关系，是非法律事实，不产生法律效果。

甲、乙、丙、丁四人吃饭是与酒楼订立的合同约定，因四人没付款而离开，酒楼可向四人追究毁约责任。

首先，甲乙丙丁约定获奖者请客为好意施惠关系，不具有法律上的强制约束力。

其次，四人在饭店与饭店之间构成餐饮服务合同，饭店可以要求四人承担连带责任。

答：

乙医院和丙网站的行为没有侵犯到甲肖像权和姓名权。

1、作为肖像权客体的肖像一定要具有可识别性的，即能够与权利主体建立连接，故，仅仅使用部分面部特征（鼻子、嘴巴），不具有可识别性的，不属于肖像侵权；

2、介绍该照片使用甲的真实姓名也不构成侵权。

侵犯姓名权须与肖像配套一起才具有识别性。

乙医院侵犯了甲的姓名权，且承担赔偿责任；丙网站侵犯了甲的姓名权，但一经甲异议即删除，故免责。

公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

本案中，乙医院未经甲的同意使用甲的姓名为其进行广告宣传，侵犯了甲的姓名权；乙上传的照片仅仅限于鼻子和嘴部，而非完整的具可识别性的肖像，故没有构成对肖像树的侵犯。

乙医院侵犯了甲的姓名权没有侵犯甲的肖像权。

《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

根据此条款，在网络侵权中，网站如不知情，可以免责；经通知采取措施的，网站同样免责，此为避风港规则。

如果网站是明知的，那么异议后删除了链接，故丙无需承担侵权责任。

可以，乙医院侵犯了甲的姓名权，且承担赔偿责任；丙网站侵犯了甲的姓名权，但一经甲异议即删除，故免责。

（为什么会侵犯姓名权，例：

犯冰冰。

广告一出，即就知道）

3

答：

对于甲的损失应由甲快递公司赔偿。

由甲公司承担赔偿责任。

隐私权的构成要件为窥探他人隐私，或擅自公开他人隐私。

贴身生活、私密照片、平板电脑均包含个人隐私信息，甲公司工作人员李某翻看侵犯了张某的隐私权。

李某系快递公司甲的工作人员，属于《侵权责任法》第34条规定的“执行工作任务”的情形，故甲公司对张某构成隐私侵权。

《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

据此，甲公司工作人员李某因职务行为致人损害，由甲公司承担替代责任，由用人单位承担替代责任，承担损害赔偿责任。

3.答：

关于网民的行为，侵犯了牛某的隐私权、名誉权。

网民对发动“人肉搜索”，在相关网站披露牛某的曾用名、儿时相片，不构成侵权。

根据《民法通则》第100条规定：

公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公司的肖像。

因此，对公民肖像权的侵犯需具备两个构成要件：

其一，使用公民肖像未经其同意；其二，以营利为目的进行使用。

但是，网民披露家庭背景、恋爱史等信息就构成侵犯牛某的隐私权。

最后，对于网民捏造牛某曾与某明星有染的情节，就构成侵犯牛某的名誉权。

名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。

侵害的牛某的隐私权和名誉权。

《民法总则》第111条规定，自然人的个人信息受法律保护。

任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

隐私权又称个人生活私密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密信息的权利。

本题中，网民收集和擅自公开牛某的私人信息，构成了对牛某隐私权的侵害。

《民法总则》第109条规定，自然人的人身自由，人格尊严受法律保护。

公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，降低了牛某的社会评价，侵害了牛某的名誉权。

5

答：

版权归摄影爱好者，但摄影爱好者未该明星同意以营利为目的卖给广告商，侵犯了该明星的肖像权。

广告商未经该明星、摄影爱好者同意刊印在广告单上侵犯了该明星的肖像权，同时也侵犯了摄影爱好者的版权。

摄影爱好者，广告商侵犯了明星的肖像权；广告商侵犯了摄影爱好者的著作权。

《民法总则》第110条第1款规定，自然人享有的生命权、身体权、健康权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

本题中，广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上，且以营利为目的，构成肖像权侵权。

《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托通过合同约定。

合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

按照题目分析，个人写真属于受托托创作的作品，双方未对著作权的归属作出约定，因此，该写真的著作权属于该摄影爱好者。

广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。

故侵犯了摄影爱好者的著作权。

P178

客观题练习

玄武公司已取得该小客车的所有权吗？

如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张解除购车合同吗？

答：

玄武公司已经取得该小客车的所有权。

动产所有权是有效合同加交付，本案朱雀公司已经交付动产，因此玄武公司已经取得动产所有权。

如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司不可主张解除购车合同，只可以主张合同违约责任。

答：

玄武公司已取得该小客车的所有权，如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张解除购车合同。

根据《物权法》第24条，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

所以，机动车是以交付而不是登记为物权变动的构成要件。

根据《合同法》第94条第4款，当出现“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情况时，当事人可以解除合同。

本题中朱雀公司未履行交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料的义务，玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照，导致玄武公司订立合同的目的落空。

因此，玄武公司可以主张解除合同。