企业法律实务辅导.docx

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企业法律实务辅导

企业法律顾问----实务知识

（1）

企业法律顾问制度概论

一、我国企业法律顾问制度的历史沿革

（一）企业法律顾问制度的初创

《国务院法制局关于法律室任务职责和组织办法的报告》及《国务院批转“关于法律室任务职责和组织办法的报告”的通知》，是我国企业法律顾问制度诞生的重要标志。

（二）企业法律顾问制度的恢复

1979年，中国技术进出口公司设立法律处；1980年，武汉钢铁公司设立法律顾问处。

这些企业成为促进企业法律顾问制度恢复的先锋，在全国企业中起到了示范和榜样的作用。

（三）企业法律顾问制度的发展

1986年颁布实施的《全民所有制工业企业厂长工作条例》对确立企业法律顾问的地位起到了决定性的作用。

截至2003年底，全国已成立地方性企业法律顾问协会33个。

（四）现代企业法律顾问制度的探索与规范世界范围内最早在企业内部设置专职法律工作人员的，是美国新泽西州的美孚石油公司。

1、现代企业法律顾问制度在中国逐步建立的重要标志是将其纳入到现代企业的有机组成部分。

人事部、原国家经贸委和司法部联合颁发了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》和原国家经贸委发布了《企业法律顾问管理办法》这两个部门规章，解决了我国企业法律顾问制度在发展中存在的一些重大问题。

主要体现为：

1、确立了企业法律顾问职业证书制度，明确规定企业法律顾问职业资格通过全国统一考试取得，企业法律顾问职业资格实行注册登记。

至2003年，我国取得企业法律顾问执业资格的人数已达3万5千多人。

2、确立了总法律顾问制度，规定大型企业可以设置总法律顾问。

原国家经贸委会同中组部、原中央企业工委、原中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办联合印发了《关于在国家重点企业开展企业急法律顾问制度试点工作的指导意见》，目前，全国已有73户最点企业开展了由国家有关部门指导的试点工作。

3、规定国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问。

二、企业法律顾问制度

基本内容

1、人力资源管理制度

2、工作制度

3、组织制度

4、管理制度

三、企业法律顾问

（一）企业法律顾问的概念和特征

其特征为：

（1）企业法律顾问是从事本企业法律事务工作的人员

（2）企业法律顾问是企业内部专业人员

（二）企业法律顾问的任职条件

（1）形式要件：

具有企业法律顾问执业资格，并由企业聘任。

（2）实质要件：

应当是专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。

（三）企业法律顾问管理体制

1、国家主管部门管理：

国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问管理工作。

2、协会管理

3、企业内部管理

（四）企业法律顾问的任务和工作原则

1、企业法律顾问的任务

（1）从事企业法律事务工作

（2）促进企业依法经营管理。

（3）维护企业合法权益。

2、企业法律顾问的工作原则

第一，依法执业原则。

第二，为本企业服务原则。

第三，以事前法律防范、事中法律控制为主、事后法律补救为辅原则。

第四，以管理为主原则。

（五）企业法律顾问的权利和义务

1、企业法律顾问的权利：

（1）对企业重大经营决策提出法律意见。

（2）对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议。

（3）根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报表、统计报表等。

（4）办理企业法律事务时，依法向有关单位或个人调查、收集证据。

（5）法律法规和企业领导人授予的其他权利。

2、企业法律顾问的义务：

（1）遵守国家法律、法规，恪守职业道德。

（2）忠于职守，维护企业合法权益，为企业提供优质法律服务。

（3）对所提出的法律意见、起草的法律文件以及办理的其他法律事务的合法性负责。

（4）保守国家秘密和企业秘密。

（六）企业法律顾问专业技术等级制度

〈国有企业法律顾问管理办法〉，企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。

（七）监督检查和奖惩

（八）企业法律顾问与律师的关系

1、企业法律顾问和律师的联系

第一，二者同属于我国法律职业制度的组成部分

第二，从事企业法律事务工作

第三，实行执业准入制度

2、企业法律顾问与律师的区别

第一，管理体制不同

第二，身份不同

第三，工作对象不同

第四，执业条件不同

第五，承办法律事务的依据不同

企业法律顾问----实务知识

（2）

四、企业法律事务机构

（一）企业法律事务机构的概念和特征

（二）企业法律事务机构的设置

1、企业法律事务机构的设置原则

第一，依法设置的原则

第二，企业根据需要自主设置原则

第三，从严约束国有企业原则

2、企业法律事务机构的设置模式

（1）大型国有独资企业、国有独资公司和国有控股公司应当设置专门的法律事务机构，其他国有及国有控股企业视需要设置法律事务机构。

（2）其他企业视需要设置法律事务机构。

（三）企业法律事务机构的构成

（四）企业法律事务机构的法律地位

1、在企业内部具有相对独立性，是专门承担法律事务工作的职能部门。

2、其重要地位在与其他业务部门的关系中得到体现。

（五）企业法律事务机构职能

1、企业法律事务机构的职能分类

（1）管理职能：

包括本企业和子企业的管理。

（2）承办法律业务职能。

2、企业法律事务机构的具体职责：

（一）正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；

（二）起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；

（三）管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；

（四）参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；

（五）办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；

（六）负责或者配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；

（七）提供与企业生产经营有关的法律咨询；

（八）受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；

（九）负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价；

（十）办理企业负责人交办的其他法律事务。

五、企业法律顾问协会

其特征为：

1、是依法成立的社会团体法人

2、由企业法律顾问自愿加入

3、是企业法律顾问为实现共同意愿按章程开展活动的行业自律组织

4、具有非营利性

企业法律顾问----实务知识（3）

企业总法律顾问制度

一、企业总法律顾问的概念和特征

（一）企业总法律顾问概念

企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并直接向企业法定代表人或总经理负责，全面负责本企业法律事务的内部高级管理人员。

（二）企业总法律顾问的特征

第一，层次高

第二，要求严

第三，职权重

第四，责任大

二、企业总法律顾问制度的概念和地位

（一）企业总法律顾问制度的概念

（二）企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心

三、建立企业总法律顾问制度的重要意义

第一，标志着企业总法律顾问制度逐步走上成熟的标志

第二，有利于完善整个企业法律顾问制度

第三，有利于进一步提高企业国际竞争力

第四，有利于进一步深化国有企业改革

第五，有利于完善国有资产监督管理体制

四、建立企业总法律顾问制度的基本原则

（1）企业自主规范的原则。

（2）从严约束国有企业的原则。

（3）企业总法律顾问是企业高级管理人员的原则。

（4）企业总法律顾问对企业法定代表人或主要经营者负责的原则。

五、企业总法律顾问制度主要内容

（一）企业总法律顾问的法律地位

1、企业总法律顾问是企业高级管理人员。

2、企业总法律顾问全面负责本企业法律事务。

3、企业总法律顾问对企业法定代表人或主要经营者负责。

（二）企业总法律顾问的设置模式

1、国有大型企业设置企业总法律顾问国有独资企业、国有独资公司和国有控股企业，及其国有或国有控股子企业，只要达到大型企业的标准，都可以设置。

2、其他企业根据工作需要设置企业总法律顾问。

（三）企业总法律顾问的聘任

1、企业总法律顾问的聘任渠道

（1）从本企业内部聘任产生

（2）公开招聘产生

2、企业总法律顾问的任职条件

（1）拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策，秉公尽责，严守法纪

（2）熟悉企业经营管理，具有较高的政策水平和较强的组织协调能力

（3）精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力

（4）具有企业法律顾问职业资格，在企业中层正职以上管理岗位任职满3年的；或者被聘任为一级企业法律顾问的，并担任过企业法律事务机构负责人的

（四）企业总法律顾问的主要职责

（1）全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务

（2）参与企业重大经营决策，保证决策的合法性----98考，并对相关法律风险提出防范意见

（3）协助企业主要负责人组织企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业内部法律事务机构

（4）负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问的再教育和业务培训制度

（5）对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或协助有关部门予以整改

（6）指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议

（7）其他应当由企业总法律顾问履行的职责

六、我国建立企业总法律顾问制度工作的开展情况

（一）积极开展企业总法律顾问制度的试点工作：

从1997年开始至2002年，全国已有15个省（区、市）在136家企业开展了企业总法律顾问制度试点工作。

（二）企业总法律顾问制度试点成效和主要经验

（三）继续积极稳妥地推行企业总法律顾问制度：

1、为了进一步推进国有企业法制建设，国务院国资委在2004年工作部署中专门强调要建立“2个机制”即建立防范投资风险的出资人的法律监督机制，建立防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制；搞好“2个结合”，即企业法制建设要与依法履行出资人职责、依法维护分资人的合法权益结合起来与依法维护所出资企业的经营自主权、依法进行企业经营管理结合起来。

2、从2004年开始国务院国资委将率先在中央管理主要负责人的53户国有特大型企业集团推行企业总法律顾问制度。

企业法律顾问----实务知识（4）

企业法律顾问参与企业重大经营决策和重大经济活动基本理论概述

一、企业重大经营决策与企业法律顾问在决策中的作用

（一）企业重大经营决策的概念和内容

企业重大经营决策是指企业针对经营活动中的重大事项，按照规定的权限和程序所进行的决策。

一般包括：

中大网校论坛

（l）资本经营决策

如贷款、融资、担保、发行股票、债券，设立子公司、分公司，对外合资、合作，向其他企业参股，收购、兼并，组建集团，资产重组等。

（2）产品经营决策

如产品的改进改型与更新换代、新产品的科研开发、技术引进和技术转让、产品生产组织、生产线的基本建设、技术改造、质量保证体系等。

（3）财务经营决策

如经济效益和利税发展目标的确定、内部核算及经营责任制、成本控制等。

（4）市场营销决策

如市场预测、产品价格、市场开发，市场营销体系和销售网络，营销策略和售后服务，企业形象策划、产品的广告宣传等。

（5）其他重大经营决策

如组织机构设置与调整，人员的招聘和裁撤，企业知识产权如商标、专利、商业秘密的战略及管理和法律保护等。

（二）企业重大经营决策的特点

第一，针对性本文来源:

中大网校网

第二，预测性

第三，可行性

第四，选择性

第五，实施性

（三）企业重大经营决策的类型

1、按决策主体不同，分为个人决策与集体决策董事长、总经理个人作出的决定属个人决策；董事会---03考、总经理办公室、管理委员会作出的决定属于集体决策。

2、按决策目标的不同，分为单一目标决策与多目标决策如企业进行资产重组、股份制改造后发行股票并上市就是多目标决策，而其中公司总股本及上市筹资的规模的确定就属于单一目标决策。

3、按决策依据和方法程序—02考不同，分为确定情况下的决策和不确定情况下的决策或风险情况下的决策如在国内组建中外合资经营企业经营已研制投产的产品就属于确定清况下的决策，而在国外投资与外商开发新产品的决策就属于非确定清况下或风险清况下的决策。

4、按决策对象的不同，分为资本经营决策和产品经营决策等

（四）企业法律顾问参与企业重大经营决策的作用—03考

1，确保决策有可靠的法律依据，避免和防范决策的法律风险

2，保障法律赋予企业的权利得到充分体现，使企业在经济活动中的合法权益最大化

3，保证决策在法律上是最佳的方案，有利于决策目标的实现

4，从法律上为企业在经济活动中应当获得的利益提供有效的保护措施

二、企业法律顾问参与企业重大经营决策的方式与制度保证

（一）企业法律顾问参与企业重大经营决策的方式

1、参加企业重大经营决策会议；---最重要和最佳的方式

2、为企业领导决策提供咨询意见；---最直接和较常见的方式

3、通过起草、修改、审核有关法律文件参与企业重大经营决策；---最普遍和最多的方式

4、企业法律顾问主动提出意见和方案，促请领导做出决策。

---最高形式

（二）企业法律顾问参与企业重大经营决策的制度保证保证决策的合法性和法律上的可行性，应通过制定企业规章制度，从制度上予以保证。

三、企业法律顾问参与企业重大经营决策的要求

（一）了解决策事项的有关背景

1、议题。

2、目标。

3、对象。

4、初步方案。

（二）了解有关当事人的资信情况

1、对方当事人的性质、规模、组织、人员、经营范围、经营者水平能力。

2、了解其资产负债情况，包括总资产、净资产、债权债务、银行贷款及对外担保情况。

审查资产负债表和损益表。

3、了解对方经营项目和经济效益，包括产品技术情况，市场占有的份额和发展前景，产品的销售收入、产销率、成本价格和赢利情况。

4、对方诚实信用和是否严格履行合同的情况。

了解资信情况的方法：

1、供有关文件资料；

2、向有关部门查询或调查；

3、向银行和对方的客户了解其信用情况。

（三）熟悉有关的法律、法规、规章和政策

（四）协调好与企业有关业务部门的关系

（五）为经营决策提供正确完整的法律意见和方案

企业法律顾问为决策提出的意见和方案，其要求是：

1准确、2严谨、3有较强的说服力、4提出切实可行的方案。

企业法律顾问----实务知识（5）

四、企业法律顾问参与企业重大经营决策的法律意见书和法律审核意见表

（一）法律意见书的概念

法律意见书是企业法律顾问在参与企业重大经营决策过程中，就决策对象的有关问题，以书面形式正式提出意见和方案的文书。

（二）法律意见书的基本内容、格式

（1）标题：

如关于中外合作引进外资的法律意见书。

（2）主送：

即呈送的对象。

（3）正文：

包括议题的简要陈述、法律依据及其分析、权利义务关系的分析、有关问题及对策、结论性意见、建议。

（4）附件；如法律、法规的条文规定等。

（5）落款：

以法律事务机构或企业法律顾问个人的名义署名、送呈时间。

（三）法律意见书的要求

（1）明确提出决策涉及的法律问题。

（2）透彻分析问题。

（3）系统论述解决问题的方案。

（4）清楚表明建议。

（5）形式规范、文字严谨。

五、企业法律顾问参与重大经济活动的基本要求和具体任务

（一）企业法律顾问参与企业重大经济活动概述

（二）企业法律顾问参与重大经济活动的基本要求

1、了解有关经济活动的背景。

2、了解熟悉有关的生产和经营管理知识。

3、熟悉掌握有关的法律法规。

（三）企业法律顾问参与企业重大经济活动的基本任务

1、参加有关会议、调查、考察和谈判。

2、收集有关法律法规和政策，必要时向有关法律专业人士咨询。

3、及时解答法律问题，为决策提供法律依据。

4、起草、审核和修改有关法律文书。

5、办理有关法律事务。

企业法律顾问----实务知识（6）

企业法律顾问参与企业改制（部分问题）、企业重组上市及参与涉外经济活动

（四）企业改制的条件

企业改制为有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司，企业进行分立应当符合《公司法》的相应规定。

1、债权转股权的条件

1）、应当在国家确定的企业范围内选择

①“七五”、“八五”期间和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过债权转股权后可转亏为盈的工业企业。

②国家确定的521户重点企业中因改建、扩建致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可转亏为盈的工业企业。

③被选企业同时应是1995年及以前年度向商业银行贷款形成不良债务的工业企业。

有些地位重要困难很大的企业时限可以延至1996年1997年、l998年。

④工业企业直接负债方，作为债权转股权的企业，必须具有独立企业法人资格

⑤选择个别商贸企业，进行债权转股权企业的试点。

2）、拟债权转股权企业应当符合下列条件

①产品品种适销对路（国内有需求、可替代进口可批量出口）质量符合要求，有市场竞争力。

②工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求。

③企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为规范符合“两则”要求。

④企业领导班子强，董事长、总经理善于经营管理。

③转换经营机制的方案符合现代企业制度的要求各项改革措施有力，减员增效、下岗分流的任务落实并得到地方政府确认。

2、企业出售的条件

1）、购买者要具备一定的条件

2）、对出售企业的产权界定和资产评估及出售价格进行了确认

3）、债权人利益得到严格保护

4）、确保企业职工合法权益不受侵犯

3、企业兼并的条件

1）、被兼并企业连续3年亏损

2）、凡国务院确定的优化资本结构试点城市的企业，以及兼并或被兼并方有一方属于1000户国有大中型重点企业

4、利用外资改组国有企业的条件

外资改组国有企业应当符合一定的要求：

1）企业改组前，国有产权持有人应当组织被改组企业进行资产清查、产权界定债权债务清理，聘请具备资格的中介机构进行财务审计，按照有关规定进行资产评估。

2）、改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。

被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款欠缴的社会保险费等各项费用。

被改组企业与职工实行双向选择，对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同，对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。

3）以出售资产方式进行改组的，企业债权债务仍由原企业承继；以其他方式改组的企业债权债务由改组后的企业承继转让已抵押或质押的国有产权、资产的应当符合《担保法》的有关规定。

债务承继人应当与债权人签订相关的债权债务处置协议。

4）改组方应当公开发布改组信息，广泛地征集外国投资者，对外国投资者的资质、信誉、财务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行调查优先选择能带来先进技术和管理经验、产业关联度高的中长期投资者。

改组方和外国投资者应当应对方的合理要求如实、详尽地提供有关信息资料，不得有误导和欺诈行为，并承担相应保密义务。

5）企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。

采用公开竞价方式转让应当依法履行有关手续，并将拟转让国有产权或拟出售资产的相关隋况子以公告。

采取协议转让的也应当公开运作。

（五）企业改制的程序

1、制定方案并获得批准。

2、清产核资。

3、财务审计。

4、资产评估。

5、交易管理。

6、定价管理。

7、转让价款管理。

8、依法保护债权人利益。

9、维护职工合法权益。

10、管理层收购。

11、改制完成后，及时办理变更登记、重新设立登记等手续

企业法律顾问----实务知识（7）

六、企业重组上市

（一）企业重组上市的概念

企业上市前的重组，是指按照境内外上市的有关法律和规则对被改组企业进行重新组合，设立股份有限公司并使其符合上市规范从而顺利进行发行新股并上市交易的过程。

企业重组的几个必要环节：

（1）确定重组方案；

（2）注册新公司；

（3）调整新公司账目；

（4）签署各项转让及收购协议。

（二）企业重组上市的步骤

1、企业重组有几个主要步骤

2、企业重组的上市程序可分为以下三个阶段

（1）准备阶段

（2）申请阶段

（3）发行销售阶段

七、企业参与涉外经济活动概述

（一）涉外经济活动的概念和类型

1、涉外经济活动的概念

2、涉外经济活动的类型

第一，对外贸易。

第二，涉外直接投资。

第三，涉外间接投资。

第四，涉外技术转让。

（二）企业法律顾问在涉外经济活动不同阶段中的工作

（三）在涉外活动中企业法律顾问应重点注意的几个法律问题

1、知识产权问题

2、法律适用问题

3、仲裁条款问题

4、不同文字法律文本的效力和一致性问题

企业法律顾问----实务知识（8）

一、合同的起草

（一）合同起草概述

一般说来，合同由首部、正文和尾部三部分组成。

首部一般包括合同的名称、合同编号、各方当事人的名称（或者姓名）和住所、前言、签约日期及签约地点等。

合同正文一般包括以下条款：

标的；数量；质量；价款或者报酬履行的方式地点和期限；违约责任解决争议的方法除了这些一般条款以外，可能还有双方协商的其他条款。

尾部一般要载明合同的份数、附件及效力、各方当事人签字或盖章、保证人（如果有保证人）的签字或盖章等内容。

（二）合同一般条款的起草

解决争议的方法条款

合同争议的方式，一般有协商、调解、仲裁和诉讼。

（三）合同其他条款的起草

二、合同的审查

（一）合同审查概述

（二）合同合法性审查

企业合同的法律审查，主要包括四个方面的内容，即合法性审查，真实性审查，公平性审查和周密性审查。

合法性审查是企业合同法律审查中的首要内容。

合同合法性审查就是审查合同是否合法，是否存在违法法律法规强制性规定的内容。

具体包括四个方面：

1、审查合同主体是否合法

2、审查合同形式是否合法

3、审查合同内容是否合法

应重点审查合同内容是否有损害国家、集体或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。

4、审查合同订立手续是否合法

（三）合同真实性审查

1、审查合同对方的履约能力，商业信誉

2、还要注意本企业的生产、经营和偿付能力

（四）合同公平性审查

（五）合同周密性审查

1、审查合同是否完备、严密

2、审查合同条款是否完善

3、审查合同文字是否规范、准确

企业法律顾问----实务知识（9）

三、企业合同管理

（一）企业合同管理概述

1、企业合同管理的概念和意义

2、企业合同管理的职能和基本原则