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doc论当代宪法视角中的自由从密尔到哈耶克
论当代宪法视角中的自由——从密尔到哈耶克
西华大学（哲学社会科学版）
JournalofXihuaUniversity（Philosophy&SocialSciences）
法学研究?
论当代宪法视角中的自由
从密尔到哈耶克
梁光晨
（中共成都市委党校四川成都610081）
摘要:
密尔和哈耶克是分属不同时代的两位自由主义领军人物,其各具时代特征的自由主义理论体系,影响
极为广泛.自由的概念渊源于古希腊,古罗马时期.自由并不仅仅关系到人的身体与行为自由问题,它还与人的
思想,心灵自由密切相关.法哲学中的自由这一范畴只有在宪政的语境下才存在,才有讨论的价值.密尔和哈耶
克都十分重视自由的重要性,重视人的思想自由,并从宪政设计的角度提出了保障自由实现的途径.我们考察当
代宪法视角中人的自由时,应当明确,宪法应以保护自由为己任,否则宪法就失去了存在的意义;同时,宪法中人的
自由是受约束的或受限制的自由,法治社会中并不存在绝对的自由.
关键词:
宪法视角;自由;保护;限制;密尔;哈耶克
中图分类号:
DF03文献标志码:
A文章编号:
1672—8505（2012）02—0081—07
OnLibertyintheContextofContemporaryConstitution
Fr0mMilltoHayek
LIANGGuang—chen
（CommunistPartySchool,ChengduMunicipalCommittee,Chengdu,Sichuan,610081,China）
Abstract:
MillandHayekwereleademofliberalismintheirrespectivetimeswhoseliberaltheorysystemswithcharacteristics0f
thetimeswerehugelyinfluentia1.Theconceptofliberty,fromancientGreekandRoman,closelyrelatestonotonlythelibertyofbody
orbehaviorbutalsothelibertyofthoughtandsou1.Itisworthyofdiscussionthatinthephilosophyoflaw,libertyonlyexistsinthe
Constitution.MillandHayekhighlyvaluedhbertyandthelibertyofthought,andproposedapproachestoensuretherealizationof
libertyintheformulationoftheConstitutionandpolicies.Andintheexaminationoflibertyinthecontextofthecontemporary
Constitution,twothingsshouldbeclear.Fimt,theConstitutionisdesignedtopreserveandprotecthberty,otherwiseitwillbeuseless.
Secondly,humanlibertyintheConstitutioniscontrolledorrestrained,forthereisnoabsolutelibertyinthelaw—governedsociety.
Keywords:
theperspectiveoftheConstitution;liberty;protection;restrain;Mill;Hayek
密尔和哈耶克是分属不同时代的两位自由主义
领军人物,其各具时代特征特色的自由主义理论体
系,立足于不同时代的具有深刻洞见的对人的自由
的认识,对当时和后世的人们影响至深.同时,密尔
和哈耶克又都是着眼于从自由与社会,自由与公权,
直至自由与宪政设计的角度解读自由的代表人物,
其理论体系相对完整且自成一体.特别是哈耶克的
收稿日期:
201I—10—3I
作者简介:
梁光晨（1962一）,男,教授,主要从事法理学,宪法学研究.
自由主义理论以及构建在其基础上的法治理论更是
在当世有着广泛的影响.因此,要从宪政的视角解
读自由,从密尔和哈耶克所认知的自由人手,沿着其
思想的脉络前行,不失为一个值得探讨的路径.
一
自由概念的渊源
当代人一般认为,自由是一种免于恐惧,免于奴
役,免于伤害和满足自身欲望,实现自我价值的一种
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舒适和谐的心理状态.此种认识显然源于二战后所
谓由罗斯福提出并记载入联合国宪章的"人类共
识".需特别说明的是,自由一词,在法哲学意义
上,只有对群体中的人而言才有意义,对个体且与他
人隔绝的人而言,自由本身并不成为问题,因为,自
由命题中天然就蕴含着人与人关系的前提,在这个
意义上,自由的本质之一就是人与人之间的问题.
人类群体中的人的自由问题,天生具有两面性,是类
似"阴阳合为一体"的概念或范畴——自由既包含
着个人为所欲为的权力,同时又包含不损害他人的
责任义务.
中国古代,最早由庄子的《逍遥游》等名篇为汉
语中的"自由"一词奠定了思想理论基础,即自由不
但与人的行为有关,也与人的思维活动有关,自由不
仅是指人行动的自由,也包含着人精神的自由.庄
子强调要"至人无己,神人无功,圣人无名",方可实
现追求精神世界的绝对自由这一目标.在《汉书?
五行志》中就有"自由"一词.汉朝郑立《周礼》注有
"去止不敢由"之说.到宋代时,"自由"已经成为
流行俗语,其语义已近似今天自由的一般语义.
在古拉丁语中,"自由"（Liberta）一词的含义是
从束缚中解放出来.在整个古希腊,古罗马时期,
"自由"与"解放"同义.这里所说的解放,应当是指
奴隶从奴隶主的束缚下解放出来,成为自由人之义.
英语中的Liberty即源自拉丁文,出现于14世纪.
而Freedom则在l2世纪之前就已形成,同样包含着
不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思.在西
方,最初意义上的自由,主要是指人的自主,自立,摆
脱强制,意味着人与人之间人身依附关系的解除,作
为个体的人在人格上的独立.同时,不容忽视的是,
无论是古希腊还是古罗马,自由一词的含义都包含
有政治权利的内容.即在彼时,奴隶获得解放,亦即
获得自由的同时,相应地也获得了公民权,有权参与
和管理国家,城邦的公共事务.在这里,自由与私
权——即独立的民商事"契约权",自由与公权——
即独立的自由人或作为公民的人的人格权具有天然
的同一性.
但是,人仅仅是在行动上获得自由就足够了吗?
显然不是.人如果仍在思想和精神上受约束,受桎
梏,其实质是人并没有获得真正的自由,人当然也不
是完全意义上具有独立人格的人,也就是说人的解
放并没有真正实现.为了追求和实现人的全面解
放,此后人们对自由概念的哲学思辩开始集中在人
的思想和精神层面,即更关注人如何获得思想和精
神上的自由这一更为重要和紧迫的问题.在这一过
程中,与思想和精神自由相关的命题被陆续提出.
"人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中.""自以
为是其它一切主人的人,反而比其它一切更是奴
隶."…这是卢梭在《社会契约论》中发出的由衷感
叹.在这里,卢梭提出了一个至今仍在困挠着人们
的问题,自由到底是什么?
为什么自由要戴上枷锁,
即受到限制?
为什么当人觉得已经获得了自由时,
却往往已经沦为其它外来物的奴隶,在本质上已经
丧失了自由?
又如法国哲学家萨特认为,人是生而
要受自由之苦.自由是选择的自由,这种自由实质
上是一种"不自由",因为人无法逃避选择的宿命.
至今,此类探索仍未停止.我们迄今为止只能得出
这样的结论:
自由从来不是简单的概念,也从来不是
僵化的概念.自由所包含的社会进步成就的印痕与
对社会进步的预期从来就是鲜活与变化的,因此,自
由永远是一个前行与变化的概念.
理想状态下的自由的人仅存在于霍布斯,洛克,
卢梭等人在当时的社会思潮下,在纯理论构想中对
人所作的理想描述,"每个人都是生而自由,平等,
他只是为了自己的利益,才会转让自己的自
由"….这种为了自己的利益转让自己的自由的
行为过程,无疑就是订立社会契约的过程.这里所
说的所谓社会契约的订立过程,当然就是霍布斯,洛
克,卢梭等人所描绘的从纯粹的理想中的完全自由
状态下的人的群体到构建一个非完全自由状态下的
主权国家——人类社会的过程,而这一过程,当然也
就是我们今天所说的宪政得以实施,宪法真正发挥
作用的过程.
由此,我们可以得出的一个必然的结论是,法哲
学中的自由这一范畴只有在宪政的语境下才存在,
才具有理论上的讨论价值.同时,我们只有从宪法
的视野中去探讨自由,才可能得出真正有价值的结
论.
二,密尔自由观的解读
首先,密尔的自由观与古希腊,古罗马哲人们对
自由的认识有密切的传承关系,正如我们要找到自
由概念的原初表述,只能追溯到古希腊,古罗马时代
第2期梁光晨:
论当代宪法视角中的自由——从密尔到哈耶克83
一
样.密尔认为,自由在古希腊,古罗马时代,与人
们和统治者之间的关系,特别是人们对统治者侵害
其权利有关.甚至可以说,彼时的自由的准确含义
就是一种对统治者侵害行为的防御权,是建立在个
人权利的基础上,可以行使的扞卫自由的权力.在
《论自由》中他如是写道:
"自由与权威之间的斗争,
远在我们所最早熟知的部分历史中,特别在希腊,罗
马和英国的历史中,就是最为显着的特色.但是在
旧日,这个斗争乃是臣民或者某些阶级的臣民与政
府之间的斗争.那时所谓自由,是指对于政治统治
者的暴虐的防御."同时自由还是对所有可能侵害
自由的人或人的组织的行为与权力的限制.这是缘
于当时的人们认为,统治者天然是与被统治者敌对
的.统治者的权力既是必须的又是可怕的,因为其
不当运用可能给被统治者造成的伤害并不亚于外敌
人侵或同人相残所造成的伤害.在这一前提下,
"对于统治者所施用于群体的权力要划定一些他所
应当受到的限制;而这个限制就是他们所谓自
由".密尔认为,这种限制有两个渠道可以实现:
一
是统治者应当预先承认一些基本的权利或行为自
由为被统治者所固有,如统治者对其施加侵害则为
背信弃义,违背义务,在这种情况下被统治者进行反
抗应当视为正当行为;二是在法律中构建一些制约,
即统治者欲对被统治者的上述保留权利或行为自由
施加不利影响,限制乃至侵害时,应经由被统治者或
可视为其利益代表者的同意.
其次,密尔十分重视人的思想自由.他认为,自
由并不仅仅关系到人的身体与行为问题,它还与人
的思想,心灵密切相关.密尔之所以特别重视这一
点,显然是因为他看到了不仅是国家,而且是社会形
成统一的偏颇认识后,个人的自由将会显得多么渺
小而无助.密尔指出,不能不注意到,社会整体及其
所产生的特有强势观念,舆论极有可能对人的更为
重要的自由——思想,心灵自由造成侵害.密尔如
是描述:
"当社会本身是暴君时,就是说,当社会作
为集体而凌驾于构成它的各别个人时,它的肆虐手
段并不限于通过其政治机构而做出的措施.社会能
够并且确在执行它自己的诏令.而假如它所颁的诏
令是错的而不是对的,或者其内容是它所不应干预
的事,那么它就是实行一种社会暴虐;而这种社会暴
虐比许多种类的政治压迫还可怕,因为它虽不常以
极端性的刑罚为后盾,却使人们有更少的逃避办法,
这是由于它透人生活细节更深得多,由于它奴役到
灵魂本身."@值得高度注意的是,作为人类构建物
的社会,其存在各种发展与变化的可能性.当社会
本身已经难于控制,异化为人们构建它的初衷的反
面时,其对人的自由的侵害才真正具有最大的危害
性.其一,以社会面孔出现的暴君,对个体的人的控
制将会更全面,更深入;其二,以社会面孔出现的暴
君辅之以强势观念,舆论,在奴役个人的思想,心灵
方面,将会更有手段,更有力度,进而彻底扼杀人对
思想自由的追求.这才是对人类社会真正造成危害
的万恶之源,因为它将扼杀人类社会所有文明进步,
追求美好生活的向往,切断人类社会发展进步的动
力之源.遗憾的是,人类社会经历了太多的惨痛教
训,特别是类似二战中对人的自由的无情侵害,才真
正认识到了这一点.
再次,就保护自由的制度设计或是宪政设计的
核心价值指向而言,基于前述认识,密尔认为应当特
别重视假社会之名而实施的对个人自由的侵害.因
为,此种侵害对自由的危害尤甚且缺少有效的矫正
手段.假社会之名而实施的对个人自由的侵害,可
能以两种方式出现:
一是以立法及施行即法律强制
的方式限制和侵害人的自由;二是以社会道德规范
的形式,强迫人服从其限制和侵害人的自由的要求.
密尔认为,应当预设一条基本的准则,人出于扞卫自
身自由的目的,可以对这种侵害进行必要而正当的
防卫."人类之所以有理有权可以各别地或者集体
地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目
的只是自我防卫.这就是说,对于文明群体中的任
一
成员,所以能够施用一种权力以反其意志而不失
为正当,唯一的目的只是要防止对他人的危害."④
这里密尔给出了他所定义的与自由相关的正当防卫
的双重原则:
其一,个人出于保卫个人自由的目的可
以进行自我防卫,反抗任何外界的干预;其二,个人
出于保卫他人个人自由的目的也可以反抗任何外界
的干预,此种反抗亦为正当的自我防卫.这里,密尔
给出了一个宪政下的自由防卫权的概念,并认为保
卫自身自由和他人自由均在其内涵之中.
第四,密尔认为,自由是一个与人类社会的发
展,进步和文明程度密切相关的概念.他认为,因为
自由与人类社会文明程度密切相关,在人类社会进
西华大学（哲学社会科学版）2012正
步到一定阶段之前,自由并未真实存在,甚至对其进
行讨论也是毫无意义的.他是这样表述自己的这一
看法的:
"自由,作为一条原则来说,在人类还未达
到能够借自由的和对等的讨论而获得改善的阶段以
前的任何状态中,是无所适用的."⑨这当然出于密
尔的所谓功利观念.但其合理性也是显而易见的,
自由并非可以在霍布斯等人的理想状态下独立存
在,而是与社会的进步特别是经济的发展紧密相关.
对此他并不隐讳,"的确,在一切道德问题上,我最
后总是诉诸功利的;但是这里所谓功利必须是最广
义的,必须是把人当作前进的存在而以其永久利益
为根据的".这里,密尔将其观念表达得十分清
晰,自由也好,道德也罢,都应服从并有益于人的全
面发展这一终极价值指向.
第五,在密尔看来,人类社会的自由应当包含如
下内涵:
自由的核心是人的思想自由.同时,在思想
自由的框架内,还应当包括三个层次:
广义的良心自
由;志趣的自由;无害于他人的联合自由.按照密尔
的表述,思想自由包含如下内容:
"第一,意识的内
向境地,要求着最广义的良心的自由;要求着思想和
感想的自由;要求着在不论是实践的或思考的,是科
学的,道德的或神学的等等一切题目上的意见和情
操的绝对自由."'第二,这个原则还要求趣味和志
趣的自由;要求有自由订定自己的生活计划以顺应
自己的性格;要求有自由照自己所喜欢的去做,当然
也不规避会随来的后果0"迥h'第三,随着各个人的这
种自由而来的,在同样的限度之内,还有个人之间相
互联合的自由;这就是说,人们有自由为着任何无害
于他人的目的而彼此联合,只要参加联合的人们是
成年,又不是出于被迫或受骗."密尔认为,在任何
一
个社会中,无论政府的形态与实质如何,只要是上
述自由没有得到完全实现,就不能称之为自由的社
会,人也没有获得完全自由."唯一实称其名的自
由,乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好
处的自由,只要我们不试图剥夺他人的这种自由,不
试图阻碍他们取得这种自由的努力."④今天看来,
密尔的这一归纳和分类并不全面,也远远称不上深
刻.因为,思想自由的内涵应当包括独立的人的精
神,在此基础上的人的思考自由,表达思考过程与思
考成果的自由.但不容怀疑的是,在当时对思想自
由能够有如此认识,已经十分难得.
第六,对于社会驾于个人的权威的限度这个貌
似无解的问题,密尔也提出了自己的看法.密尔认
为:
"一个人的行为的任何部分一到有害地影响到
他人的利益的时候,社会对它就有了裁判权,至于一
般福利是否将因为对此有所干涉而获得增进的问题
则成为公开讨论的问题.但是当一个人的行为并不
影响自己以外的任何人的利益,或者除非他们愿意
就不需要影响到他们时（这里所说有关的人都指成
年并具有一般理解力的人）,那就根本没有蕴蓄任
何这类问题之余地.在一切这类情事上,每人应当
享有实行行动而承当其后果的法律上的和社会上的
完全自由."在密尔的观念中,法律第一次经由自
由与社会,自由与人权,自由与宪政设计的引导而得
以显现.
作为一个彻底的自由主义者,密尔的结论是,在
个人与社会,政权,国家的关系问题上,亦即事涉自
由的宪政设计上,在个人与他人的关系问题上,都应
当秉持这样的原则——人的独立与自由永远是第一
位的,是绝对的.如果须对这种人的独立与自由权
利加以限制,应当仅仅出于一个目的,即须预防行使
该权利而对他人造成侵害.当然,这里还隐含着另
一
个命题,个人行使该权利应以他人亦可行使该权
利而不受妨碍为限."任何人的行为,只有涉及他
人的那部分才须对社会负责.在仅只涉及本人的那
部分,他的独立性在权利上则是绝对的.对于本人
自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权
者."由此,密尔的功利主义与自由主义在此得到
了最完美的结合.这或许就是以密尔为代表的自由
主义的英国世纪由此得以肇始,其影响至今尤存的
原因所在.
三,哈耶克自由观的解读
在当代哲人中,哈耶克无疑是影响最大的自由
主义论者,其博大而繁复的理论体系中,对自由的思
辩与解读占有核心地位.在对自由的思辩与解读的
基础上,哈耶克构建了自己的自由观.那么,他的自
由观又当如何解读呢?
首先,崇尚和扞卫自由是哈耶克理论体系中最
核心的价值观.解读哈耶克的自由观必须从这一基
点开始,才不会步人歧路."在哈耶克的社会思想
中,自由乃是一项最重要的价值."哈耶克坚持认
为,就人类社会而言,自由是优位于其它任何价值的
第2期梁光晨:
论当代宪法视角中的自由——从密尔到哈耶克85
价值.他认为,"早在19世纪,一些极为重要的自
由主义思想家就已经充分认识到了这样一个道理,
即只有当自由被视作一项不得因特定的益处而予以
牺牲的最高原则的时候,自由才能得到维续;他们中
的一位思想家甚至把自由主义描述为'一系列原则
的体系"2J.作为一个比前人更为彻底的自由主
义者,自由在哈耶克的价值序列中占据有无可置疑
的首要位置.哈耶克极为重视和强调这一原则:
对
自由的成功扞卫,必须是以坚守原则为基础的.哈
耶克曾经引用过的斯特拉伯（Strabo）的一段文字很
好地说明了他的这一理念,这段文字是:
自由是一个
国家所具有的最高的善.
其次,在哈耶克看来,自由天然与宪政,当然也
与近现代宪法联系在一起.在价值上自由是独立
的,是崇高的,但其实现却以宪政及宪法的施行为前
提,宪政及宪法应当以保护和实现自由为使命.近
现代宪法诞生的初衷无疑也是为了保障和真正实现
自由."当孟德斯鸠和《美国宪法》的创造者们致力
于阐明那个起源于英格兰的限制性宪法（1imiting
constitution）的观念的时侯,他们实际上也就为自此
以降的自由宪政（1iberalconstitutionalism）奠定了一
种可以仿效的模式.他们的目的,主要在于为个人
自由提供制度性保障,而他们所信赖的手段则是权
力分立."Jl哈耶克同时也认为,就他本人的观察
而言,孟德斯鸠和《美国宪法》的创造者们并没有真
正实现运用宪法保障个人自由的初始目标.这是因
为各国政府利用宪法手段所摄取的权力,恰恰是他
们认为不能由政府享有的权力.由此,为个人自由
提供制度性保障的努力却走向了反面——成为了限
制自由的工具.进而哈耶克给出了看似武断的结
论:
目前世界上所盛行的各种自由制度都不能使个
人自由得到保障.因此,当代人的一项重要使命是
关注宪政制度创新,并进而实现孟德斯鸠等人未完
全实现的目标.哈耶克一直致力于回答这样一个问
题,"即什么样的宪法性安排（constitutionalarrange—
ments）,亦即法律意义上的宪法性安排,才可能对维
护个人自由有最大的助益"-2J6.
再次,哈耶克对避免政府用宪法手段摄取权力,
从而能够真正保障人的自由的宪法安排提出了如下
旗帜鲜明的观点.
在公法与私法的关系问题上,哈耶克认为,法治
环境下的人类社会应当存在两类规则,权力也应当
分为两类.一类是人类社会普遍的正当行为规则及
与之相关的制定正当行为规则的权力,另一类则是
指导现政府的权力及与之相关的政府组织指令,而
这两者之间必须有泾渭分明的界分.哈耶克认为,
"这两类法律,亦即私法（包括刑法）与公法,之所以
在今天变得含混不清,实是因为人们用同一个术语
即'法律'来称谓它们所致"-3J4.哈耶克认为,廓
清和界分正当行为规则与组织规则的确困难但并非
无法完成.此种界分和完善两类行为规则过程恰为
今天法律的发展方向.哈耶克的这一独创性的理论
洞见的重要性,今后必将逐步显现.
基于上述界分,哈耶克提出了一种理想型宪法
模式的价值."根据这种宪法性安排:
第一,我们能
够在两种不同且独立的代议机构之间确保一种真正
的权力分立;第二,狭义上的法律制定工作与严格意
义上的政府治理工作都将以民主的方式得到展开,
但却是由不同且彼此独立的机构加以实施的."j42.
这里,哈耶克给出了他所认识的真正的民主概念.
理想的民主的要义在于:
首要的是要准确界定两种
不同的代议机构并确保其独立性,同时,立法与政府
治理,都应以民主的方式进行.此处的"政府治理"
一
词完全可以转换为"治理政府".
哈耶克认为,在这样一种理想型宪法模式中,必
须突出与强调的就是自由.为此,"第一,在正常时
期,以及在除了某些明确界定的紧急情势以外的时
期,只有根据那些为人们所公认的旨在界定并保护
每个个人之领域的正当行为规则,才可以制止人们
去做他们想做的事情或者才能够强制他们去做特定
的事情;第二,只有那个被我们称之为立法议会
（LegislativeAssembly）的机构,才能够以刻意的方式
去更改或修正这种为人们所公认的规则系统"J4∞.
哈耶克这里所说的"立法议会",即上文所述制定
"正当行为规则"的机构.这里存在一个问题,哈耶
克为什么不认为制定"组织规则"的机构有必要着
重保障人的自由呢?
这是因为在哈耶克看来,在他
的理想型宪法模式中,只有制定"正当行为规则"的
机构才有权基于上述原则限制人的自由.而旨在规
范政府行为的规则体系根本无权限制人的自由,也
不应涉及此问题.对此,我们并不难理解,因为,旨
在规范政府行为的规则体系的确与人的自由无关.
西华大学（哲学社会科学版）
同时,哈耶克认为,理想的宪法中应有基本条款
（basicclause）.基本条款的意义在于可以更好地保
障人的权利,从而更好地保障人的自由."由于这
种基本条款本身就可以实现传统的权利法案（Bills
ofRights）所旨在保障的全
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