关于起草我国国际私法法典的几点想法精Word文件下载.docx
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因此，完全可以认为，只要全国人大常委会法制工作办公室将起草《中华人民共和国国际私法》的工作提上议事日程，在各方面的共同努力下，在总结已有成就的基础上，进一步吸取国外成功的经验，在可以预见的将来，是完全有可能拿出一个高质量的建议草案的。
为了使这一工作进行得更为顺利而富有成效，我们想就此说说自己对这一工作的若干想法或建议，或可帮助主持此项工作的机构得以获集思广益的效果，同时，也可引起学界对一些重要制度究应如何规定的思考和研究。
第一点：
根据我们的考察，我们认为尽管在整个国际社会来说，20世纪下半叶起，国际私法的立法虽有了蓬勃的发展，但它在相当大的程度上，仍带有“学说法”的特点，它的体系的安排与范围的确定，它的各种制度的设计，它的指导理念的选择，都见仁见智，各有所取，亦各有所舍，优劣互见，从而几乎可以说，每一部即使是被我们肯定乃至称道的立法，都给“学说”留下了不同程度的活动空间。
这主要是因它不是实体法，而是法律选择法——“间接法”所决定的。
“间接法”的这个特征，造成了很难用某种确定的模式来解决所有那些复杂的问题。
例如，就国际私法所应包括的内容或构建的体系而言，在历史的最早期便曾从法则区别的角度，将全部法律区分为实体法与程序法，并认为程序法是只适用法院地法的，只有实体法才要解决“人法”、“物法”与“混合法”的域外适用的效力。
而且一直发展到18世纪以后最早出现的国际私法成文法，包括经过1856年修订后的《希腊民法典》、1856年修订的《意大利民法典》，1890年的《日本民法典》……，都只涉及涉外民事法律适用的冲突法规则，且最多也仅10几条，20几条而已，都不涉及程序问题。
而且属于总则内容的条文，亦不过三数条。
这种在国际私法典的体系中应包括的内容在20世纪虽有突破，尤其到20世纪下半叶，一些国家新制定的国际私法已扩大到将涉外民事案件的管辖权与外国判决的承认与执行问题包括了进去，但仍有许多国家和地区不采这种作法。
如台湾的2008修正案，日本2007年新法，澳门1996年民法典，韩国2001年修正案，越南1995年法，俄罗斯2002年法，白俄罗斯1999年法，奥地利1978年法，列支敦士登1996年法，路易斯安那州1991年法，澳大利亚1992年法均未与国际民事诉讼法一并在国际私法法中加以规定。
至于像识别、反致、先决问题、应适用法律的解释以及国际条约的适用、外国法的查明……究应是否必须在总则中加以反映，也都无一致的作法。
请看下表（有规定的打√，无规定的打×
）：
结论：
a.在被抽样的（抽样缘由是这几国的有关规定在国际私法学界公认更为先进）7个国家中没有一个国家全部都规定了这7个问题的。
比如规定了识别依据的只有2个国家，规定了反致的有6个国家，规定了先决问题的只有2个国家，规定了外国法的查明的只有4个国家，规定了“解释”的也只有3个国家，未规定条约适用的有4个国家。
但并不能据此得出结论：
凡是没有规定上述任一个问题的国家便都是不承认、不解决这些未规定的问题的，相反，应当认为，不在法典中明确规定，无非是它们或认为相关问题较难确定一个一致适用的标准。
或认为相关问题，宜交由司法部门，依实际情况，按有关的理论或学说去作出处理。
例如在规定了识别制度的两个国家中，突尼斯的规定为：
“目的在于确定准据法之选择的冲突规则的识别，应依突尼斯法律上的分类进行，”；
“为了识别之目的，在分析突尼斯法律中不存在的……各项因素时，应依各该因素所属国法律”、①“在识别过程中，应考虑到有关因素在各国法律中所属的不同类别及其在国际私法上的特性。
”“属于国际条约范围的识别问题，应依据条约对有关问题所作的分类予以处理。
”因而至少表明，它不但不要求识别（定性或分类）必得用法院地法（国际条约范围内的识别除外），而且还要求法官充分考虑有关因素在相关国家法律体系中所归属的不同类别及其在国际私法上的特性。
这后一要求无疑至少包括以下几个方面：
首先，最初的识别得依法院地法；
其次，如果识别对象所涉乃是突尼斯法律中不存在的制度或概念，得依各该相关因素所属国的法律；
第三，识别不仅在确定对象是不是属于相关国家中的民法中的规则（如身份法还是财产法，物法还是债法……），还得考虑它是否属于相关国家民法中的强行法，或直接适用的法，或行政法等等。
这无疑又涉及国际私法学说或学理上的许多问题。
美国1971年第二次重述对识别的规定则与此存在很大的不同。
其规定为：
“
（1）本重述中，识别问题涉及对法律概念术语的分类和解释。
（2）对冲突法的概念和术语的定性和解释，除第8条规定（即反致）外，依法院地法。
（3）对本地法（locallaw）的概念和术语分类和解释，依支配有关问题的法律”。
这条规定虽然没有如突尼斯法上述规定的详尽明确，但毫无问题，它也包括了在识别中要把相关的外国法概念和术语归属到不同性质的法律族类中去，否则，识别的任务便没有完成。
但不同的地方也是明显存在的。
如重述只涉及“冲突法中的概念和术语”的识别和解释，要用法院地法，而突尼斯法则认为，不但对冲突法中的概念和术语的识别要依突尼斯法，只有在突尼斯法不存在的概念和术语，才得依其因素所属国法。
而重述则表明但凡对属于实体法（locallaw）中的概念或术语则必须都得依所属州的法律观点进行定性与解释。
此外，在突尼斯法中，“识别”与“解释”是分属两条的，而美国重述则对识别、解释均作同义解释，都置于“识别”一条中。
突尼斯却认为它们是两个不同的问题，故除在其第27条中对识别作了规定外，另又在其第33、34条对“解释”的规则作了规定，即：
“对冲突规则指定的外国法的理解，应依照包含于其正式渊源中应适用的准则的整体含义进行”（第33条）；
“法官在适用外国法律时，应一并适用该国对它的解释。
”而且进一步称：
（突尼斯）最高法院对外国法律的解释享有最终决定权（第34条）。
第二点：
关于国际私法就涉外民事法律适用应不应当设立总的指导原则，以及如应设立，当以什么作总的指导原则？
以及所设立的具有抽象定义的总的指导原则如何落实到立法与司法的具体实践中去的问题。
应当说，它们的学说色彩就更为浓重了。
甚至可以说它始终是国际私法学中未解决的问题。
各国的理论与司法实践虽都承认冲突规范的作用，是把相关争讼问题的法律适用分配给不同国家的立法管辖。
但是如何来分配同一争讼问题的立法管辖权，传统上多依属地法则、属物法则、属人法则、行为法则来进行。
但是什么是运用属地法则、属物法则的根据，什么是运用属人法则或行为法则的根据，也是交由各国相关的学说或司法实践来决定的。
20世纪中叶以后，在冲突规则的制度上，“最密切”、“最重要”、“最强”、“最实质的”联系的理论在萨维尼的“本座说”基础上，于学说与实践中，迅速取得主导的地位。
但是，不采此原则来分配立法管辖权的，或只在某些领域或只在法无规定时采用此原则的仍旧存在。
如在1998年颁布的《突尼斯国际私法典》中，它在其作为准据法确定“通则”的第26条则是这样来表述它的选法指导思想的：
“对于涉外法律关系，法官应依据本法典所定规则确定应适用的准据法，本法典未规定相应规则的，法官将根据连结关系在法律上的不同类别客观地确定应适用的准据法”。
竟只字不提“最密切联系”。
国际私法学说在国际上尤其在我国国际私法学界甚具影响的德国1986年和1999年的两部分国际私法立法中（一为“国际私法改革立法”；
一为“非合同债权关系和物权的国际私法立法”），也都未将“最密切联系”列为它们的总的指导原则，只是分别在前者的关于“契约之债”的第27条的第3款中规定：
“如果与案件有关的一切因素集中某一国家，且该国不允许通过合同来违背其法律的，则当事人在选择外国的法律时，无论是否征得法院的许可，都不得违反该国法律的规定（强制规定）”。
第28条“关于当事人未作选择时的法律适用”，通过5个条款，规定了适用“最密切联系的国家的法律”的问题。
同时在1999年关于非合同债权和物权的国际私法立法中，于规定了通常情况下，不当得利、无因管理应适用的国家的法律之外，又通过第41条规定了“实质性更密切联系”的例外情况，即：
（1）如果某一国法律比该法第38条关于不当得利应适用的法律以及比该法第34条第2款关于无因管理应适用的法律“存在实质性更密切的联系，可适用该国法律”，并且规定了在上述变通情况下，“实质性更密切联系”特别产生于哪些情况之下②。
同时在关于物权的第43条款规定（对物的权利），第44条规定（房地产侵权），第45条款规定（运输工具）通常应适用的法律之外，通过第46条规定了具备“实质性更密切的联系”例外情况下应适用法律③。
可见，这明明白白的表示了到1989年和1999年，德国国际私法立法也未把“最密切联系”作为总的选择法律的指导原则。
但这同时又并不能表明德国立法机构在制定这两部法律时，并无选择法律的总的指导原则，但可以肯定的是在这两个领域之外，其法律选择的指导思想应具有多种取向，绝非一个“最密切联系原则”可以概括得了的。
但是应当承认在当代立法中，明显以“最密切联系”作为总的指导原则的也不乏其例。
如早于突尼斯法的1978年奥地利国际私法，在第一条中就开宗明义地规定：
“
（1）与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。
（2）本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，（均）应认为体现了这一原则。
”就是说，它的整部立法，无一例外地都是“最强联系原则”的应用。
但令人遗憾的是，首先，它并未提出判断最强联系的标准。
其次，综观该法典的其他除“结束条款”以外的共47个条文，并不能找到这些条文共同一致地体现出判断最强联系的标准或依据。
第三，该法第5条更称自己的冲突规则指定的外国法是“包括了它的冲突法在内”的，这表明，奥地利接受“反致”，而且该条第二款还进一步规定应接受外国冲突法对第三国实体法的“转致”。
它既接受反致，又接受转致，这还能说它的整部立法，“无一例外地”都体现了“最强联系原则”吗？
再说更早于奥地利法的1971年便倡导“最重要联系说”的美国学者里斯主持编纂的《美国冲突法第二次重述》，仔细加以考察，也不能说已经就他的主张在该重述中始终如一地加以贯彻并且提出了明确的判断何为有最重要的明确的标准。
他在其第八条中也要求接受反致。
但它在其第6条中规定：
“1.法院除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。
2.在无此规定时，与适用于选择法律的规则有关的因素”包括：
（1）维持州际与国际体制的需要；
（2）法院地法的相关政策；
（3）利益有关州的相关政策以及在决定该特定争讼时那些相关州的政策；
（4）对公正企望的保护；
（5）特定领域的法律赖以建立的基本政策；
（6）结果的确定性、可预见性、与一致性；
（7）适用法律的易于认定与适用。
”可见第6条所要求考虑的7个方面的问题中，国家的国际政策、法院地以及其他相关或有利益的地方的相关政策及有关利益便占了4条，而且都是十分抽象的，只有对公正期望的保护、结果的确定性、可预见性和一致性，以及应适用法律的易于认定3条才是比较具体的，而且几乎仍然是关于“司法上的政策”，故而颇有“政策”学派的口吻！
我们国家曾数十年受到法律虚无主义的侵害，因而要求不要“以政策代法”的呼声是十分强烈的。
可就是参考美国这样法制很健全的国家，在国际私法领域，它的冲突性的选择原则，几乎在法无明文规定时，在很大程度上都得依相关的政策取向来作出决定。
国际私法即使发展到了今天，要把像“指导原则”、“基本原则”这样的问题具体化到各项具体选法规则之中，仍然是一个尚待司法实践依据学说或学理去解决的问题。
更带有学说法特色的还在于1971美国冲突法重述在解释这个第6条时，进一步提出应从11个方面加以考虑，那就是：
a.statutesdirectedtoChoiceofLaw.b.intendedrangeofapplicationofstatute.c.rationaled.needsoftheinterstateandinternationalsystems.e.releveantpoliciesofthestateoftheforum.f.relevantpolicesofotherinterestedstates.g.protactionofjustifiedexpectations.h.basicpoliciesunderlyingparticularfieldofLawi.predicatabilityanduniformityofresult.j.easeinthedetermination.k.reciprocity④。
而且在美国，解决纯州际之间的法律冲突时，还要求受到“联邦宪法”中“充分诚意与信任条款”（Thefullfaithandcreditclauses）、“适当程序条款”（Thedueprocessclauses）、“优惠与豁免条款”（Theprivilegesandimmunitiesclauses）、“平等保护条款”（Theequalprotectionclauses）等的限制。
可见，如果简单地把美国第二个冲突法重述的基本原则，仅仅归结为“最重要联系原则”，那显然是很不够的。
在讨论最密切联系原则的问题时，我们还可以进一步讨论“特征履行说”的适用问题。
因为目前国内对于这个问题似有失之过宽的理解。
在1987年的瑞士国际私法典中，尽管在其第1编第3节“法律适用”的原则规定中，明确地说了：
“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律，联系并不密切，而与另一（国）法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律”；
它的第19条也进一步规定：
“当合法利益需要保护，并且诉讼显然与某外国法律存在非常密切的联系，而且有必要适用该项法律时，根据法律的立法旨意和法官的自由裁量权，可不适用本法指定的法律而适用该法律，”并不涉及“特征履行”，而是以“合法利益需要保护”作为最密切联系的判断标准。
只是在该法第九编“债权”的第一节“合同”的第117条中才说：
“对于合同所适用的法律，当事人未作选择时，则合同适用依可知情况与其有最密切联系的国家的法律”（第1款）；
然后再说：
“与合同有最密切联系国家，是指特征性义务履行人的习惯居所地国家，如果合同涉及业务或商务活动的，则指其营业机构所在地的国家”，并且随即规定了“赠与”、“财产使用”、“劳务”、“仓储”、“担保”等五种合同的“特征履行方”。
因此，即使“特征履行说”可以作为判断与合同最密切联系一方的法律的标准，也不能把它作为判断一切合同有最密切联系的标准。
⑤
就目前的发展情况来看，最密切（重要）联系原则，虽对法律选择有更为普遍的指导意义，但其他如历史上出现过的“法律关系重心说”，“结果导向说”，“重要连结因素更为集中的地方说”，“特殊利益保护说”……等等，它们不但都起着最密切联系原则“具体落实到选法过程的参照标准的作用，而且我们乃至还得以更宽阔的视野，把国际私法史上曾出现过那些具有代表性的“学说”都纳入选择法律时可加采用的指导依据。
我们从1984年起在归纳与解析法律选择的7种方法时，便曾强调地指出过，这7种方法，都“是可供利用的方法”。
由于客观情况错综复杂，而且涉外民法关系也在不断发展变化，国际私法的历史已经证明，许多学者试图设计出某一种法律选择的方法或指导原则，并适用它去解决国际私法中碰到的一切问题，是没有一个取得成功的”。
“历史还证明，过去那种对各种法律关系都只分别采用一个连结点来指导准据法的作法，也因新的复杂情况的出现而不断被打破。
现实的民事关系是复杂多样的，以至必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素”，乃至还得留下必要的让学说活动的空间“才不致使法院在处理涉外民事案件时，感到束手无策或迷失方向”（见《国际私法（冲突法篇）》1987年第1版第164页）。
而这个议论本身也就是一种学说上的阐述。
国际私法的法律适用部分的总则中出现的这种种差异与复杂的情况，应该说基本上都是由于它具有“间接法”的特质所决定的。
但是法律的重要特质，应该表现在结果的可预期性、确定性和一致性上。
这对于作为“间接法”的法律适用法也当不应例外。
因而目前出现的一个重要取向，就是除要求冲突法在追求冲突正义或立法管辖权分配上的正义的同时，要求进一步兼顾“实质（实体）正义”的重要动因。
而要做到这一点，除了尽可能在属地法则、属物法则、属人法则及行为法则上尽可能采取国际上通行的作法之外，那就是在法典的编制上，把一些实践中较难处理的问题，作较为灵活的规定，如增加可替代的连结点的规则，适当增加附有免予适用条款的规则，增加含有灵活性连结点的规则，同时也可附加允许采用临时方法的规则等。
同时，对我们尚未深加研究、难有一致看法的问题与制度，不如暂缓纳入成文法典之中，更多地给学说、学理、实践……去进一步研究、探索。
从目前已见到的各国成文法典、判例的整理，以及理论与实践的重述来看，它们之间的繁简详略，差别是很大的。
就任何一个国家的涉外民事问题的法律适用规则来看，即使如美国的重述，多达400余条，但已有案例支撑的究竟占其中多大的比例？
在我们翻译出版的《戴西与莫里斯冲突法》中，它也多处表明，“规则虽已提出，却暂无判例支撑”。
也就是说，即使在规定上片面追求其全面、详尽，也并不表明它条条是有的放矢，仍只不过是一种学术思想上的考虑而已。
反过来看，在20世纪后半叶公布的新国际私法中，也有如突尼斯的70多条（还包括属于司法管辖权与外判承认与执行及国家豁免的24条）、奥地利的亦仅40余条，德国的两部改革法加起来实质性条文，也不过50多条。
没有规定的问题应该说都还是不在少数的。
那么没有规定的问题，如果在这些国家涉讼，他们的司法机构无疑是利用学说、学理去解决的。
民事问题与刑事问题不同，后者是必须适用“罪刑法定”原则的，而前者，至少西方法治国家中，是不会允许以法无明文规定而拒绝审理裁判的。
这大体上就是我们在这里主张采用“成熟一条，规定一条”的原则，凡不成熟的、争论尚多的不妨给学说法留下活动的空间的主要理由。
第三点：
建议在清点和检查我国已有法律适用法的规定基础上，进行新草案的起草、说明和论证。
因为法律是讲究稳定性、连贯性的，立法工作是极其严肃的工作，不可今日一法，明日一法，更不可动不动推倒重来，自己否定自己。
我国国际私法的立法，始于1986年通过的《民法通则》，该通则第八章“涉外民事关系的法律适用”共9条规定（即第142—150条）；
1988年在《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》中又提出了18条试行意见（即其第七部分的178—195条）。
1985年制定的《涉外经济合同法》设有3条（即第4—6条）冲突法的规定，随后于1987年最高人民法院又出台了《关于适用<
涉外经济合同法>
若干问题》的解答，共6条21款，其中，属于冲突法的占1条共11款。
1985年《中华人民共和国继承法》第36条对涉外继承作了3款规定，1991年《中华人民共和国收养法》中的第21条对外国人在中国收养儿童的条件及程序问题作了3款规定（要求适用中国该收养法）；
1999年《中华人民共和国合同法》第125条关于涉外合同法律适用的共2款规定；
1995年《中华人民共和国票据法》的第5章“涉外票据的法律适用”共8条规定（即第94—101条）；
1992年《中华人民共和国海商法》第14章“涉外关系的法律适用”共9条规定（即268—276条）；
1995年的《中华人民共和国民用航空法》的第14章《涉外关系的法律适用》共7条规定（即第184—190条）等。
由于《涉外经济合同法》已于1999年制定的《合同法》而失效，最高人民法院复于2007年出台一个《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，共12条26款。
上述各项现有国际私法方面的条文或司法解释已涉及的内容，分别涵盖：
1.属于国际私法总则的有：
（1）涉外民事关系的法律适用的法律，包括中华人民共和国缔结或参加的国际条约和国际惯例的适用（民通第142条）；
（2）适用外国法或国际惯例不得违反中华人民共和国公共利益（即公共秩序）（民通第150条）；
（3）民事关系何为“涉外”判定的依据（民通解释之178项）；
（4）法律规避的防止（民通解释之194项）；
（5）外国法查明的方法以及不能查明时的法律适用（民通解释之193项）；
（6）区际冲突之法律适用（民通解释之192项）；
（7）涉外民事关系的诉讼时效（民通解释之195项）。
2.属于国际私法分则的有：
（1）中国公民定居国外的民事行为能力适用定居国法律（民通第143条）；
（2）不动产所有权的适用物之所在地法律（民通第144条）；
（3）涉外合同适用当事人选择的法律，但另有规定的除外。
未作选择的，适用最密切联系的法律（民通第145条）；
（4）侵权行为适用侵权行为地法律。
双方国籍或住所同在一国的适用该国的法律。
对发生于中国之外并不被中国法认为侵权的，不得作侵权处理（民通第146条）；
侵权行为地包括行为发生地与结果发生地，如果二者法律不一致可选择其一适用（最高院意见之第187）；
（5）中国公民与外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法（民通第149条）；
（6）扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律（民通第148条）；
（7）遗产的法定继承，动产适用被继承人住所地法；
不动产适用物之所在地法（民通第149条）；
（8）定居国外的我国公民在中国境内的民事行为能力，适用中国法；
在定居国所为的，适用定居国法（最高院意见之第179条）；
（9）外国人在我国为民事行为，依其属人法不具备行为能力，而依我国法有行为能力
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