准中止犯研究.docx

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准中止犯研究

准中止犯研究

我国刑法学界对中止犯与不能犯的竞合形态问题的研究不够深入，视角狭窄，定性错误，其根本原因在于没有对准中止犯问题展开研究，没有突破现有的立法与理论框架。

其实，中止犯与不能犯的竞合形态的定性问题，对于现有立法与理论而言只是在中止犯与未遂犯两者之间寻找两头堵的悖论。

该竞合形态既不完全符合未遂犯的构成特征，也不完全符合中止犯的构成特征，不管将其作为中止犯看待还是作为未遂犯看待均不妥当。

对于这类犯罪现象的定性问题，在现行刑法的框架内并不能找到妥当的解决方案。

唯有引入准中止犯制度，该问题才能得到圆满解决。

因之，本文拟对我国刑法学界罕有涉及的准中止犯制度展开初步的研究，抛砖引玉，以期对该犯罪现象的定性问题获得理论、司法或者立法上的解决方案。

一、中止犯与不能犯的竞合形态问题研究的检讨与准中止犯概念的提出

中止犯与未遂犯的竞合，刑法学界也称之为中止犯与不能犯的竞合，是指行为人出于某种犯罪的故意，着手犯罪实行行为，但是，由于行为人对事实的认识错误（主要是手段错误或工具错误），其行为本身根本不可能发生预期的危害结果，而行为人仍然基于自己的意志，主动放弃了继续实行犯罪，或者积极采取措施去防止危害结果的发生的这种犯罪形态这里所谓的竞合实际上是说一方面它符合中止犯的一些特征，比如因自己的意志而放弃犯罪或者积极采取措施去防止危害结果的发生;而另一方面它又符合未遂犯的一些特征，比如因行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞。

我国刑法学界对中止犯与不能犯的竞合形态问题的研究，存在两个重大缺陷:

一是将中止犯与未遂犯的竞合形态的类型仅限定于不能犯的某种特定情形，而疏漏了其他二种类型;二是关于中止犯与未遂犯的竞合形态的性质的二种学说（犯罪中止说、犯罪未遂说与折中赫，均有失偏颇，既不能与有关犯罪形态的理论相衔接，也有悖于现行刑法的规定。

综观我国学者关于中止犯与未遂犯竞合问题的各种观点，几乎无一例外地将中止犯与未遂犯的竞合形态的类型仅限定于不能犯的某种特定情形。

事实上，实践中还存在着行为人着手实施犯罪实行行为后，自动中止犯罪，并做出了足以阻止犯罪既遂结果发生的真挚努力，只是由于第二人行为的介入或者被害人行为的介入，或者自然事件的介入，以致犯罪既遂结果没有发生（从而使行为人的中止行为与犯罪既遂结果未发生之间没有事实上的因果关系）的情形。

这二种未完成犯罪的场合，一方面，它似乎符合因行为人意志以外的原因，而未完成犯罪的未遂犯的基本特征;另一方面，它也似乎符合行为人自动放弃犯罪，或自动有效地防止危害结果发生而未完成犯罪的中止犯的基本特征。

与不能犯的同等情形相对应，这三种未完成犯罪的场合，无疑也应属于中止犯与未遂犯的竞合形态。

由此，中止犯与未遂犯的竞合的概念应表述为:

行为人出于犯罪的故意，着手犯罪实行行为后，自动中止犯罪，并做出了足以阻止犯罪达到既遂的真挚努力，由于意志以外原因的介入，或者由于犯罪不能达到既遂自始确定，致犯罪处于未完成形态的情形。

对于中止犯与不能犯未遂竞合的性质目前大致有以下几种学说:

1主张以未遂犯论。

认为在这种情况下，不论犯罪行为是否实行终了，也不论犯罪人是否自动停止犯罪行为，以及是否为防止危害结果的发生作了何种努力，只要犯罪手段和犯罪工具在客观上无法完成犯罪行为或无法产生预期的危害结果，都应当以不能犯的未遂论处。

因为这种错误本身，就是导致犯罪没有得逞的意外原因。

2主张以中止犯论。

认为在这种场合，犯罪人主观上自动放弃了犯罪意图，客观上停止了继续犯罪，并且最后事实上没有发生预期的危害结果，因此，完全符合犯罪中止的特征。

3区别情形说（折中说），此说视不同情形分别以中止犯或未遂犯论。

这些学说均存在明显的缺陷，笔者曾发表文章对此给予了评说，不再赘述，但需要特别指出的是，这些学说要么将该竞合形态作为中止犯看待，要么将其作为未遂犯看待，而这两种做法均不能成立。

理由是，对于中止犯来说，必须要具备正是自己的中止行为导致了犯罪未至既遂这一要件，也就是说，基于自己的意志的中止行为与犯罪未至既遂要具有因果关系，而该竞合形态显然不具备这一要件;对于未遂犯来说，必须具备由于意志以外的原因而使犯罪未得逞这一要件，而该竞合形态显然在主观上均出于自己的意志而改变犯意，也不具备未遂犯的这一要件。

由此，在现有理论与立法框架内，将该形态界定为中止犯或未遂犯，显然为两头堵的悖论。

唯有另辟蹊径，才能柳暗花明。

以上基于对中止犯与未遂犯竞合形态问题研究的检讨，让我们意识到了不识庐山真面目，只缘身在此山中的道理，因之，我们必须走出现有的理论与立法的框架，在异域寻找新的路径。

准中止犯，这个在德国、奥地利等大陆法系国家或地区刑事立法中早已确立的制度，从概念上看，完全可以涵盖中止犯与未遂犯竞合形态概念的内涵和外延，因此，完全可以用准中止犯的概念代替中止犯与未遂犯竞合形态的概念;同时，我们所检讨的我国刑法学界对中止犯与不能犯的竞合形态问题的研究存在的两个重大缺陷，在此概念下将不复存在。

这也是本文研究的意义所在。

再者，行为人的中止行为与犯行未至既遂之间必须具有因果关系，才能成立中止犯。

但是，在某些特殊情况下，这会导致不合理的结果。

例如，在投放没有达到致死剂量的药物，不会导致死亡结果的场合（缺效未遂），无论付出什么样真诚的努力，也不能成立中止犯的话，在和投放达到致命剂量的药物具有发生死亡结果的危险而因中止行为避免了结果发生的场合成立中止犯的情况相比，社会危害性大的行为比社会危害性小的行为反而能够获得更轻的处罚，导致了刑罚的不均衡。

为了消除这种不均衡，也有必要引入准中止犯的概念。

二、准中止犯的概念和特征

（一）准中止犯的概念

在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生时，成立中止犯。

但在某些情形中，如果行为人为了防止犯罪结果的发生已经做出了积极、真诚的努力，只是犯罪结果的没有发生是因为第三人或自然力等其它原因所致时，对此能否以中止犯论处呢?

例如，甲意图杀害乙，在砍伤乙后，顿生悔意而自动中止，并且当场打电话呼叫救护车，准备将乙送往医院救治，但在救护车没有到来之前，乙自己乘计程车前往医院而得到救治。

刑法理论一般认为，此类情形不符合中止犯的有效性条件，不属于中止犯。

我国刑法通说认为，当犯罪行为着手实施之后，而既遂犯罪结果有可能发生时，行为人只有自动有效地防止犯罪结果的发生，才能成立中止犯。

所谓有效性，是指行为人必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来，即要求犯罪结果的不发生与行为人的中止行为之间必须有因果关系。

如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施，但实际上未能阻止住既遂的犯罪结果的发生，或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所致，则不能认定行为人成立犯罪中止，而应认定为犯罪既遂或犯罪未遂。

对行为人防止犯罪结果发生的这种努力，可在处罚时作为从宽情节适当考虑。

我国台湾地区也有学者持相同观点，如高仰止教授认为:

在（终了中止）之情形言，只有消极不作为，尚有不足，必须行为人有积极的作为，进一步排除结果之发生，且其中止行为与结果之不发生，须有因果关系之存在，始得谓有效之中止。

若结果之不发生，并非由于行为人所防止，而系由第三人防止者，即不应认为中止未遂耳。

但大陆法系国家或地区的不少学者认为，对此情形无视行为人主观上中止的任意性和客观上为防止结果发生所作的积极努力，而以障碍未遂论处，对行为人有失公平并使刑罚有失均衡。

为了解决这一问题，一些大陆法系国家或地区的学者于是提出了准中止犯理论。

何谓准中止犯?

对此概念，学者们有不同的表述。

台湾有学者认为:

惟在例外情况下，行为人对于防止结果的发生已有真挚的努力，只是因为被害人自己或第三人的行为，先于行为人的中止行为，有效地阻止结果的发生，或因行为在本质上自始即不可能发生犯罪结果的不能未遂，而使结果的不发生与行为人的中止行为之间不具有因果关系，对于这种特殊的情况，自宜另当别论，学说上针对这个问题乃提出准中止犯的概念，以资解决。

我国大陆有学者认为:

行为人自动中止犯罪行为，并做出了足以防止犯罪达到既遂的真诚努力，但犯罪未能达到既遂并非由于行为人的努力，或者行为人的行为从性质上根本不可能达到既遂，但行为人并不知情，而做出了足以防止其主观认定的犯罪达到既遂的真诚努力时，刑法对其予以与中止犯等同的评价，而论之以准中止犯。

上述两种定义大体一致，只是后者用防止犯罪达到既遂来替代防止结果的发生，其理由是:

认为前一种定义用犯罪结果一词似有不够准确之处，即认为该定义仅适用于结果犯，而不包括危险犯、行为犯和举动犯，这是有失全面的。

笔者认为，该批判有失偏颇。

台湾刑法理论认为，行为之结果，仅指某种法益直接受危害或损害之状态。

也就是说，台湾刑法学上的犯罪结果一词可以涵盖我们所指的结果犯、危险犯、行为犯和举动犯对法益的侵害，因为任何犯罪均会对刑法所保护的法益造成损害。

因此，第一种定义用犯罪结果一词并无不妥。

但我们在对准中止犯下定义时同样也应当结合我国的刑法理论，从这个角度来说，第二种定义用防止犯罪达到既遂一语又是有一定道理的。

因为根据我国刑法理论的通说，危害结果有广义和狭义之分，而我们通常所指的危害结果是就狭义上而言的，即所谓危害结果，是指危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险。

也就是说，我们所指的危害结果一词并不能涵盖所有的犯罪类型。

相应地，通说也认为既遂犯可以分为四种类型:

一是结果犯，指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪。

这里所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的有形的损害结果;二是行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪;三是危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪;四是举动犯，是指行为人着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。

同时，上述几种犯罪既遂模式中均有成立犯罪中止的可能。

因此，在准中止犯的定义中就不宜用犯罪结果一词，否则，容易使人误解为准中止犯只适用于结果犯，而不适用于危险犯、行为犯等其他类型的犯罪。

事实上，除结果犯以外，危险犯和行为犯同样也存在准中止犯情形。

例如，某在押犯计划脱逃，并动手挖掘了一条通往关押场所墙外的地道，由于方向判断失误，该地道根本不可能通往关押场所之外，但行为人对此却不知情，而在脱逃途中自动回到关押场所。

在这种情况下，行为人脱逃的行为由于地道挖掘错误而根本不可能完成，但行为人在不知情的情况下，出于真诚的努力阻止了本人行为的完成，其防止的也非有形结果的发生，而只是作为犯罪构成要件的法定行为的完成，但同样无法否定其可能构成准中止犯。

再如，行为人出于报复社会的动机，将一块大石头置于铁轨，欲造成火车倾覆事故，但行为人并不知道该段铁轨早已废弃不用，而在离开现场后又出于自己的意志主动将石头搬开。

在这种情况下，行为人放置巨石的行为由于路轨废弃不用而根本不可能造成任何危险状态，但行为人在不知情的情况下，出于真诚的努力阻止了其主观认为可能造成的危险状态的发生。

虽然其防止的并非有形结果的发生，只是危险状态的存在，但同样应构成准中止犯。

故第二种定义用防止犯罪达到既遂来替代防止结果的发生一词，具有一定的科学性。

值得注意的是，上述两种定义只揭示了准中止犯的三种类型:

一是犯罪结果的未发生是由于第三人的行为所致;二是犯罪结果的未发生是由于被害人的行为所致;三是行为人的行为本身就自始不能发生犯罪结果。

事实上，准中止犯除了上述三种类型之外，还有一种情形，即犯罪既遂结果的未发生是由于自然事实所致。

如行为人出于放火的故意，点燃媒介物而目的物尚未独立燃烧时，担心受法律惩罚而决定中止犯罪，于是赶紧寻找灭火器试图将火扑灭，但在行为人找到灭火器前，刚好一场雷阵雨及时将火扑灭。

可见，上述两种定义都还有这一共同缺陷，即未能准确说明准中止犯概念的外延。

因此，我们在对准中止犯下定义时应当包括上述四种情形，因为定义是对于