试关于防卫过当罪过形式Word下载.docx

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《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第二款规定“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害人造成损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。

合法防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或免去惩罚。

”通过法律上述关于合法防卫和防卫过当的规定，咱们能够看到我国《刑法》关于合法防卫和防卫过当的界定在于防卫行为的客观方面，即若是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，是一种犯法行为，应当承担刑事责任。

反之，那么属于合法防卫，不负刑事责任。

但依照我国《刑法》第14条、第15条和第16条的规定，某种行为要组成犯法在主观方面都必需具有犯法的故意或犯法的过失这两种大体的罪过形式之一。

因此，依照主客观相一致的原那么，防卫过当的主观方面即罪过形式是确信防卫过当是不是负刑事责任的关键。

可是我国《刑法》未对防卫过当的罪过形式作出明确规定，刑法学界对此也是众说纷坛，莫衷一是。

一、防卫过当罪过形式在我国刑法学界争辩的几种观点：

确信防卫过当的刑事责任，第一需要确信防卫过当的罪过形式，在我国刑法学界，关于防卫过当的罪过形式有多种观点，要紧有以下几种：

一、排除直接故意说。

该说以为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。

这种观点目前已成为刑法学界的通说，该说否定在防卫过当中防卫人具有直接故意这一心理态度的存在，以为在防卫过当的场合，行为人关于其过当行为及其结果在主观上不可能出于直接故意，因为合法防卫的目的和犯法的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。

间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，都是没有犯法目的的罪过形式，它们与防卫过当需要具有目的的合法性不相矛盾，因此能够成为防卫过当的罪过形式。

二、排除过失说。

该说以为防卫过当的罪过形式只能是故意（直接故意和间接故意），而不可能是过失。

3、全面过失说。

该说以为防卫过当的罪过形式只能是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。

例如：

“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在合法防卫中由于疏忽大意的过失和过于自信轻信能够幸免的过失，以致显现了超过必要限度的客观结果。

”

4、疏忽大意的过失说。

该说以为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

具体表此刻：

防卫者在对非法侵害行为实行合法防卫时，应当预见自己的行为可能会超过合法防卫的必要限度，从而将会造成不该有的危害显现，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致其防卫行为超出了必要的限度，造成了不该有的危害。

五、故意与过失说。

该说以为防卫过当的罪过形式即可能是故意（包括直接故意和间接故意），也能够是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。

“若是防卫过当故意造成他人死亡，那么组成故意杀人罪，若是防卫过当故意造成他人损害那么组成故意损害罪，若是在防卫中失手将侵害者打成重伤，可考虑定过失重伤罪。

二、国外有关防卫过当罪过形式的立法例：

关于防卫过当的罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出规定，只是有少数国家作了规定，规定的情形又各不相同，大体上有四种立法例：

一、在刑法总那么中规定防卫过当为过失犯法。

例如《巴西刑法典》总那么第21条附款规定：

行为人过失地超越合法防卫的限度，若是实施的行为应受过失罪惩罚的，应负刑事责任。

《意大利刑法》在总那么第55条也把防卫过当规定为过失犯法。

二、在刑法分那么中规定防卫过当为过失犯法。

例如《蒙古刑法》分那么第72条规定：

“过失杀人和超过合法防卫限度杀人的，处五年以下剥夺自由。

”另外《蒙古刑法》第74条将过失重伤罪及超过合法防卫限度的重伤罪并列规定在一路，规定了相同的法定刑。

3、以刑法分那么标准单独规定防卫过当的杀人罪和损害罪，条文尽管未明确规定其罪过形式，但从其立法精神分析应为过失罪过。

如前苏联《刑法》第105条、111条的规定和朝鲜《刑法》第116条、122条的规定。

4、刑法分那么标准单独将防卫过当规定为故意犯法。

阿尔巴尼亚《刑法典》第113条规定，“因超过合法防卫的范围，而故意重伤他人躯体的，判处三年以下监禁。

三、防卫过当罪过形式之浅见

本人通过对我国《刑法》的学习并参考上述刑法学界的观点和相关的外国立法例以为防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

我国《刑法》第十四条和第十五条别离规定：

明知自己的行为会发生危害社会的结果，而且希望或放任这种结果发生，因此组成犯法的，是故意犯法。

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够幸免，以致发生这种结果的，是过失犯法。

上述规定揭露了我国《刑法》运用行为人主观心理的熟悉因素和意志因素的不同组合来确信罪过形式的方式。

一样来讲，熟悉因素包括行为主体的熟悉能力、熟悉程度、熟悉内容三方面要素。

意志因素包括行为主体的意志态度和意志尽力两方面的特点，正是这些具体要素与特点的不同组合才形成直接故意、间接故意、疏忽大意的过失，过于自信的过失等不同形式的罪过心理。

笔者以为，论述防卫过当的罪过形式，应当分析防卫过当行为人熟悉因素、意志因素可能存在的组合形式。

下文即是笔者通过对直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失四种不同形式罪过心理的一一分析，对本人所提出的防卫过当罪过形式观点合理性的论证。

一、防卫过当不存在直接故意的罪过形式

结合防卫过当的概念，能够看出，防卫过当的前提是进行合法防卫，即行为人要基于合法的防卫用意。

但防卫过当又不同于合法防卫有其自身的特点：

一是防卫明显超过了必要限度，二是造成了重大损害。

这是防卫过当负刑事责任的依据。

直接故意的罪过其心理的熟悉内容要求行为人熟悉其行为与危害结果的因果联系，熟悉程度要达到对发生危害结果的确信性判定，那个地址所说的对危害结果这一结果的熟悉，是指行为人对防卫明显超过必要限度，造成重大损害这一危害社会结果的熟悉。

从防卫过当的概念看，行为人对防卫明显超过必要限度造成重大损害是能够预见的，至少也是应当预见的，不然就不能追究防卫过当行为人的刑事责任（例如意外事件的防卫过当），也确实是说防卫过当具有符合直接故意罪过心理的熟悉因素的特点。

可是，笔者以为防卫过当不可能具有符合直接故意罪过心理的意志特点的情形。

因为

（1）直接故意罪过心理的意志特点是：

行为人的意志态度是希望危害结果的发生，意志尽力表现为踊跃地追求危害结果的发生。

若是防卫过当能够由直接故意引发，那就意味着防卫人在实行合法防卫之初或在防卫进程中，就已经预见到了自己的防卫行为会超出合法防卫的必要限度造成不该有的危害，而且防卫人在防卫进程中，踊跃地追求并希望这种危害社会结果的发生，这事实上确实是不是定了防卫过当具有合法防卫的前提。

而且，合法防卫具有防卫用意，包括合法防卫的动机和目的，这是防卫人高贵道德情操的表现。

而若是防卫过当的罪过形式能够是直接故意，那就必需承认防卫人主观上具有犯法目的和动机，这是行为人主观恶性的表现。

显然，防卫的目的和动机与犯法的目的和动机不可能一起存在于一个人的头脑当中，因为它们是相互排斥的，因此防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。

（2）若是行为人在实施防卫行为之前或在防卫进程中已经预见自己的行为不适时或超过了必要的限度，对由此而可能造成的结果持希望的心理态度，显然也失去了防卫行为合法性的大体起点，行为人实实施为的动机，目的已再也不是为了爱惜公共利益、本人或他人的合法权益免遭非法侵害，在事实上已经成为借防卫之名进行报复侵害，那个地址的故意已经不是防卫的善意故意，而是具有了犯法的主观歹意。

农人某甲家里几回深夜被盗，某甲内心愤恨不平，即预备了一根铁棍夜夜守候。

此日夜里，小偷某乙翻墙进入某甲院中，意欲再次行窃，某甲持铁棍从某乙背后朝某乙头部猛击数下，致某乙死亡。

此案中某甲就不能以防卫过当论处。

因为尽管某甲的行为是针对正在进行的非法侵害而实施的，但其对用铁棍猛击某乙头部数下，会致使某乙死亡而采纳其他方式也能制止某乙的行窃是明知的，可是，其却希望和踊跃地追求这种小偷某乙死亡危害结果的发生，可见某甲并非出于防卫用意，而是为了泄私愤的故意杀人用意，对某甲只能以故意杀人罪论处。

因此，笔者以为防卫过当不存在直接故意的罪过形式。

二、防卫过当能够存在间接故意的罪过形式

尽管间接故意的罪过与直接故意的罪过心理的熟悉因素相同，可是其意志特点却截然不同。

间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其它危害社会结果发生的心理态度。

在心理学上，放任不是一种独立的意志形式，而是一种附属的或派生的意志形式，任何放任的心理都不是毫无情由地自发产生的，它老是依附于必然的希望意志而形成，也确实是说放任是希望意志的派生意志，行为人可不能无缘无端地放任自己的行为发生危害社会的结果，而是为了知足自己的某种需要，在追求某一目的的进程中，才放任了其他危害社会的结果。

被放任的危害结果并非是行为人所追求的结果，它是行为人在追求某种结果的进程中产生的。

放任的意志它的那个特点，使得防卫过当行为人在追求合法防卫这一希望意志的前提下，有可能产生放任其合法防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害这一意志特点的显现，也确实是说产生间接故意的罪过形式。

一样情形下，防卫过当的间接故意是由防卫人的法律性熟悉错误引发的。

防卫人出于合法防卫这一希望意志，熟悉到自己的防卫强度已明显超过制止非法侵害的强度，将给侵害人带来重大损害，可是，误以为法律许诺任意防卫，因此放任了过当结果的发生。

罪过形式只以行为人对其行为所造成结果的社会危害性的熟悉为标准，并非要行为人是不是明白法律是如何评判。

这种罪过形式确实是防卫过当的间接故意形式。

某村果园常常被盗，村里即组织了护园队，并给每一个队员配发一根铁棍。

一天夜里护园队某甲在巡逻时抓获了手无寸铁正在偷果子的某乙，某乙为逃跑，朝某甲脸上打了一拳，某甲遂持铁棍照某乙头上猛击两棍，致某乙抢救无效死亡。

本案中，某甲应当熟悉到冲击某乙腿部、肩部将其击伤就能够够制止非法侵害，某甲也明知持续冲击某乙头部会使合法防卫明显超过必要限度，产生危害社会的结果；

但其误以为法律许诺其将某乙打死，而放任了这种危害结果的发生，因此某甲的行为确实是防卫过当的间接故意形式。

因此，笔者以为防卫过当能够存在间接故意的罪过形式。

3、防卫过当普遍存在的罪过形式是疏忽大意过失的罪过形式。

这是由防卫过当这一特殊犯法形式的特点所决定的

以为疏忽大意的过失不是防卫过当罪过形式的学者，从法律规定“防卫过当是合法防卫明显超过必要限度造成重大损害”入手，以为应将防卫过当的“明显”说明为：

（1）在客观上，防卫行为已经远远超过必要限度，而且造成了重大损害。

（2）在主观上，任何正常人都能够清楚地感觉到防卫行为已通过当而不符合合法防卫的限度条件。

这一点司法人员和其他人在事后能够清楚地熟悉到，受到防卫行为损害的原非法侵害人能够感觉到，防卫人在实施防卫行为时也能够清楚地熟悉到其行为不符合合法防卫的限度条件。

因为疏忽大意过失罪过的行为人在主观上没有熟悉到或清楚地感觉到其行为会发生危害社会的结果，因此，疏忽大意的过失不是防卫过当的罪过形式。

关于这些学者以这些理论反对疏忽大意的过失是防卫过当的罪过形式的这种观点笔者不能认同。

疏忽大意过失的罪过其心理的熟悉因素中行为人的熟悉程度的确是没有熟悉到自己的行为会造成危害社会结果的发生，但反对者凭此就以为疏忽大意的过失不是防卫过当的罪过形式，却未免以偏盖全。

需知疏忽大意过失的罪过其心理的熟悉因素中还包括行为人具有熟悉危害结果发生的预见能力，行为人的意志态度是不希望危害结果的发生，意志尽力表现为消极不履行自己的注意义务。

从防卫过当是合法防卫明显超过必要限度，造成重大损害这一概念动身，防卫过当固然存在疏忽大意过失的罪过形式。

因为普遍来讲在防卫过当这一特殊的犯法形式中防卫过当的行为人，其防卫用意是合法的，只是在防卫的进程中，面对突如其来的具有相当危险的非法侵害，陷入精神激愤的状态中，对合法防卫的限度及防卫的有关情形产生错误的观念，致使其对发生超过必要限度的危害结果并未预见到。

这种错误的观念的显现有两种情形：

一是行为人对其行为性质的熟悉错误，即行为人误解了合法防卫的限度，错将防卫过当视为合法防卫，以为自己的行为是有利于社会的，是制止非法侵害所必需的，据此以为自己的行为没有发生危害社会的结果。

二是行为人对其行为因果关系的熟悉错误，即行为人在防卫进程中实施的防卫行为所造成的实际结果大于其所预想的结果，这种情形下一样都表现为防卫人对防卫应有强度是明知的，可是在防卫时因一时失手，致使了过当危害结果的发生。

这些防卫过当行为人所普遍存在的错误观念都符合疏忽大意过失罪过其心理熟悉因素的要求，同时也符合疏忽大意过失罪过其心理的意志尽力特点，即行为人应当注意这些错误观念的显现，但行为人却消极地不履行自己的注意义务，以至于行为人未预见到自己的行为可能会发生过当的危害结果。

而且防卫过当行为人在意志态度上也与疏忽大意过失罪过相符合即行为人一样都不希望产生过当的危害结果。

因此，笔者以为防卫过当存在疏忽大意的罪过形式，而且是最要紧的罪过形式。

4、防卫过当不存在过于自信过失的罪过形式

在过于自信过失罪过的心理中，从熟悉因素上讲，行为人的熟悉内容是自己行为发生危害结果的可能性和避免结果发生的可能性，熟悉程度是轻信危害结果可不能发生。

从意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，意志尽力表现为踊跃（尽管不及时）采取方法幸免危害结果发生，可是最终发生了出乎他意料的结果。

防卫过看成为一种特殊的犯法形式，具有防卫性与过当性这二重性。

在防卫进程中，防卫行为是持续进行的。

防卫结果是集中显现的。

不管是防卫行为，仍是防卫结果，在理论上都能够分解为两部份，一部份是制止非法侵害所必需的，是有利于社会的。

另一分部是制止非法侵害所不该有的，是危害社会的。

行为人只能对后一部份行为及其结果负罪责，可是面对突如其来的非法侵害时，防卫行为人不可能将一个行为划分为哪些是制止非法侵害所必需的有利行为，哪些是制止非法侵害所不该有的危害社会的行为，因此行为人也就不可能做到针对不该有的行为采取方法，以达到轻信危害结果可不能发生的熟悉程度；

而且若是防卫人在清楚地熟悉到其行为已通过当并会发生过当结果的基础上，仍执意要实施该过当行为，可见他不是成心排斥，反对过当结果的发生，而是希望或放任过当结果的发生，现在行为人的熟悉因素和意志因素组合已不是过于自信过失的罪过形式，而是符合了直接故意和间接故意的罪过形式。

因此，笔者以为防卫过当不存在过于自信过失的罪过形式。

综上所述，作为一种特殊犯法形式的防卫过当在主观方面事实上包括了两个方面的内容：

因此，防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

参考文献目录

一、《中华人民共和国刑法》

二、王作富、黄京平主编《刑法》，中国人民大学出版社。

3、甘雨沛主编《刑法学专论》，北京大学出版社。

4、高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

五、高格著《刑法知识问答》第2版，黑龙江人民出版社。

六、高铭暄主编《刑法学原理》，中国人民大学出版社。

7、陈光良著《合法防卫论》，中国人民大学出版社。