司法考试民法学讲义民事法律关系Word格式文档下载.docx
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有些约定貌似合同，但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的，这些约定属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。
例如：
甲男与乙女同居期间郑重约定，乙女应当按时服用避孕药。
乙女想生一个小孩，籍此“抓住”甲男，因而偷偷停服药物。
乙女生下小孩后，甲男与乙女分手，法院判决甲男支付小孩的抚养费，甲男则诉请乙女赔偿自己因支付抚养费所受的损失，因为乙女违反了双方的约定。
根据民法理论，甲男与乙女之间的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，这个领域是不容通过合同予以约束的。
即便当事人具有受约束的意思，也不成立有效的合同。
因而，甲、乙之间的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。
再比如：
A.B.C.D和E五人约定，每人每周各出10元钱，交给E购买彩票，并选择五人事先确定的号码。
一次，E因为过失没有去购买彩票，无巧不成书的是，他们事先确定的号码这次却中了一等奖，奖金高达100万元。
A.B.C.D起诉，要求E赔偿其各自应得的奖金。
根据民法理论，五人的约定亦属于“合同界域之外的约定”，E无须对其余四人承担损害赔偿责任。
二、民事法律关系的要素
民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。
1、民事法律关系的主体
（1）概念
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。
民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及到民事主体问题。
（2）民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。
A.民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。
B.民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。
（3）民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。
A.自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念；
B.法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
C.国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。
D.个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。
但是需要注意的一点是，他们实际上不是完全独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的，是相对独立的民事主体。
2、民事法律关系的客体
（1）物
A.物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。
B.民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。
C.物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同
（2）行为
A.特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。
B.行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。
（3）智力成果
A.智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，智力成果是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。
B.知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。
3、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。
关于这部分的内容，在第二讲中详细阐述。
三、民事权利
1、民事权利的概念
（1）民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。
具体包括三个方面的可能性：
A.权利人直接享有某种利益，或者实施一定的行为的可能性。
B.权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。
C.在权利受到侵犯时，请求有关国家机关予以保护的可能性。
（2）民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。
反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。
（3）权利的具体作用样态，谓之权能；
法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。
与民事权利相近的概念，主要有权限、权能、法益。
在此作一简单的比较：
A.权限。
权限是法律所确认的当事人的意思范围。
它更接近于资格，确定当事人意思自由的限度。
而且在很多情况下，获得一定权限的人，在进行权限内的活动时，往往不是为了自己的利益，即获得权限与获得权限人的利益无关。
B.权能。
权能是权利的具体作用样态，如所有权可以表现为有占有、使用、收益、处分的权能。
C.法益。
法益是法律所保护的利益。
受法律所保护的利益，不一定都是权利，很多没有达到权利的程度。
每一种权利的内容都是具体的法益，但是并非每一种法益都可以上升到权利的程度。
2、财产权与人身权
（1）财产权，指以财产利益为标的的权利。
财产权包括物权和债权。
财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。
（2）人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。
包括人格权和身份权。
人身权大多具有专属性，不可转让和继承。
（3）综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。
主要有三种：
第一，知识产权（商标权除外）；
第二，继承权；
第三，社员权（如股权、合作社的社员权）
3、支配权、请求权、形成权、抗辩权
（1）形成权
A.形成权的概念。
形成权，指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。
B.形成权的类型
a、财产法上的形成权与身份法上的形成权
（a）财产法上的形成权包括以下两大类：
（a）债法上的形成权。
（效力待定合同中的）追认权、（可撤销合同中的）撤销权、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（任意抵销权不是形成权）债务免除权、合同解除权（法定解除权与约定解除权）（试用买卖合同中）买受人的认可权、（继续性合同中一方享有的）终止权、（间接代理中第三人的）选择权。
（b）物权法上的形成权。
所有权的抛弃（无相对人的形成权）他物权的抛弃（有相对人的形成权）典物回赎权、共有物分割请求权。
（b）身份法上的形成权包括以下两大类：
（a）继承法上的形成权。
遗嘱撤销权、继承权抛弃（明示或者默示抛弃均可）受遗赠权抛弃（明示或者默示抛弃均可）遗产分割请求权。
（b）其它身份法上的形成权。
（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权、离婚请求权、非婚生子女认领权。
b、单纯形成权与形成诉权
（a）单纯形成权，又称直接形成权，是指无需通过诉讼即可直接行使的形成权。
绝大多数形成权均属单纯形成权，例如：
（效力待定合同中）善意相对人的撤销权、合同解除权、赠与人的撤销权等。
（b）形成诉权，又称间接形成权，是指必须通过人民法院或者仲裁机关行使的形成权。
例如：
（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权。
C.形成权的特征
a、行使形成权的行为属于单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利）行使形成权的单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效，无须对方当事人的同意，即产生权利变动的效果。
b、形成权无对应的义务。
形成权赋予权利人得以其单方意思表示而形成一定法律效果的法律地位，相对人并不负相应的义务，只是受到拘束，容忍此项形成权的行使及其法律效果。
c、形成权具有从属性。
形成权不是独立的财产权，必须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。
例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。
d、形成权具有法定性。
由于形成权人的地位特殊，以其单方面的意思表示就可以使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，因而形成权须由法律明确规定，仅少数形成权可以由当事人约定（《合同法》第93条第二款规定的约定解除权）
D.形成权的行使
a、形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。
（a）除斥期间大多由法律明确规定，有确定的期间，属于不变期间，不发生中止或者中断。
（b）有些形成权的除斥期间比较特殊。
例如《合同法》第95条的规定，合同当事人可以约定解除权的行使期限，当事人没有约定并且法律也无特别规定的，解除权应在经对方催告后的合理期限内行使，否则，解除权消灭。
b、形成权的行使原则上不得附条件或者期限。
如果条件的成就与否依据相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限，例如甲向乙表示：
“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时终止”
c、形成权的行使方式包括明示和默示两种。
在下列三种情形下，单纯的沉默构成形成权的行使：
（a）受遗赠人自知道受遗赠之日起2个月内未表示接受遗赠的，视为放弃受遗赠权；
继承人在遗产分割前，未明确表示放弃继承的，视为接受继承（《继承法》第25条）；
（b）试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买（《合同法》第171条）；
（c）效力待定合同中，相对人催告后，法定代理人或者被代理人未在一个月内追认的，视为拒绝追认（《合同法》第47、48条）
E.下列权利不属于形成权
a、债权人撤销权
《合同法》第74条规定的债权人撤销权具有两个方面的作用，一方面具有形成权的权能，债权人行使撤销权的行为能够使债务人与第三人之间的法律行为自始无效；
另一方面又具有请求权的权能，即债权人可以请求第三人向自己给付。
因此，通说采折中说，认为债权人撤销权属于综合性的权利，不是单纯的形成权。
b、效力待定合同中相对人的催告权
《合同法》第47、48条规定的相对人的催告权，不具有依据催告权人单方面的意思表示而引起权利变动的法律效果，因此不属于形成权。
（2）抗辩权
A.抗辩权的概念。
抗辩权，指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。
B.抗辩权的特征
a、抗辩权是由法律明确规定的权利。
抗辩权必须基于法律规定而产生，如果是约定的抗辩事由，仅产生合同的权利，一方行使基于约定的抗辩事由所产生的权利，仍然是行使合同权利的表现。
b、抗辩权是对抗对方请求权的权利。
抗辩权的行使效果仅在于阻止请求权的效力，并不在于否定相对人的请求权。
c、抗辩权的行使必须以请求权的行使为前提。
抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，请求权和抗辩权是矛和盾的关系，只有请求权人行使请求权后，抗辩权人才可以行使抗辩权。
C.抗辩权的类型
a、一时性的抗辩权，又称为延缓的抗辩权，指仅能使对方的请求权在一定期限内或者一定条件未成就前不能行使抗辩权。
主要有四种：
一般保证人的先诉抗辩权；
双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
b、永久性的抗辩权，指能够永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。
最典型的永久性抗辩权就是时效经过的抗辩。
D.抗辩权与抗辩的区别
在民法上，“抗辩”又可称之为“否认权”，其特点在于，请求人并不享有有效的请求权，相对人据此对其主张予以否认。
“抗辩”包括：
a、权利障碍的抗辩。
例如，债权未发生的抗辩、被请求人的行为具有违法阻却性因而不构成侵权的抗辩等。
b、权利消灭的抗辩。
例如，债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同等原因）消灭的抗辩。
（3）支配权
A.支配权，指权利主体直接支配权利客体（物、人格利益和身份利益、创造性智力成果和工商业标记等），享受一定的利益，并排斥他人干涉的权利。
物权是典型的支配权，知识产权、人格权、身份权在性质上也可以称为支配权。
不过，身份权只是对身份利益的支配，而不是对他人人身的直接支配。
B.支配权具有以下特征：
a、客体特定。
支配权的客体必须是特定化的财产和人身利益，尤其是就财产利益而言，支配权的客体必须特定化。
这一点，连颇具特殊性的动产浮动抵押也不例外，动产浮动抵押权的客体虽在抵押权设立时是不特定的，但在抵押权行使是特定的。
b、权利主体特定，义务主体不特定。
支配权的义务主体是权利主体以外的任何“不特定的第三人”。
义务人负有不侵害权利主体权利的“不作为”义务。
c、支配权的行使和实现具有直接性，可以通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入。
d、支配权原则上均具有排他性。
（4）请求权
A.请求权，是发生在特定的相对人之间的一种一方要求他方为特定行为（作为或者不作为）的权利。
B.请求权具有以下特征：
a、权利主体特定、义务主体特定。
请求权具有相对性，请求权与支配权不同，请求权人不能对权利标的为直接支配，只能请求义务人作出特定行为。
b、请求权不具有排他性。
同一客体上可以存在两个以上相互冲突的债权，如一物数卖时数个债权可以并存，但最终只有一人能够取得该物的所有权（因为支配权具有排他性）
c、请求权具有非公示性。
请求权不具有排他性，一般不会妨碍交易安全，因而请求权的变动不以公示为生效要件。
d、请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）
请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。
但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。
C.在民法上，根据请求权产生的基础关系，请求权可以分为如下几类：
债权的请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权和身份法上的请求权、知识产权请求权。
4、绝对权与相对权
（1）绝对权，又称对世权，指无需义务人实施一定行为即可实现，并能对抗不特定人的权利。
物权、人身权、知识产权都是绝对权。
绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。
（2）相对权，又称对人权，指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能特定义务人的权利。
相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。
债权是最典型的相对权。
5、主权利与从权利
（1）主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其它权利就可以独立存在的权利。
（2）从权利，指不能独立存在而从属于主权利的权利。
需役地权利人享有的权利为主权利；
地役权为从权利。
再比如：
债权为主权利；
担保物权、债权人对保证人享有的权利为从权利。
6、既得权、期待权（依权利的实现要件是否已经全部具备分类）
（1）既得权，指全部要件已经齐备，从而由权利人实际享有的权利。
绝大多数民事权利都是既得权。
（2）期待权，指实现要件尚未全部具备，需待其余要件发生后才能实际享有的权利。
以下几种期待利益被认为属于期待权：
A.所有权保留买卖中，在约定条件成就前，买受人对标的物所有权的享有的期待利益；
B.保险合同受益人享有的期待利益；
C.条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。
四、民事权利的救济
1、公力救济（适用民事诉讼法）
公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。
2、自力救济
自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。
自卫行为又包括正当防卫和紧急避险两种。
自力救济只有在来不及援用公力救济而权利正有侵犯的现实危险时才允许被魄力使用，以弥补公力救济的不足。
（1）正当防卫的构成要件：
A.有侵害自己或他人权利的行为；
B.侵害行为应当哪个是违法行为；
C.须侵害行为正在进行；
D.须防卫行为不超过必要的限度。
（2）紧急避险的构成要件：
A.须有紧迫危险；
B.须为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的危险；
C.须避险行为确属必要；
D.避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害。
（1、2两点跟刑法上的规定没有区别）
（3）自助行为的概念和要件
A.自助行为是权利人为了保护自己的利益，在紧急情况下对加害人的财产加以扣押、毁损或对其人身进行适当约束的行为。
B.构成要件：
a、须自己的权利受到不法侵害；
b、须时间紧迫来不及请求国家机关援助；
c、须自主行为所使用的手段适于请求权的实现；
d、须不逾越保全请求权的必要程度。
△注意：
自助行为与正当防卫、留置权等概念的区别。
a、自助行为与正当防卫：
自助行为仅针对侵害自己权利的事实作出反应，而正当防卫既可以是针对侵害正当防卫人的事实作出反应，也可以针对侵害正当防卫人之外的人作出。
b、自助行为与留置权：
自助行为既可以就财产进行自助，还可以就人身自由进行自助；
留置权只能就财产进行留置。
自助行为不强调被扣押的财产与债务具有牵连关系；
留置权原则上以财产与债务有牵连关系为前提（企业之间的留置除外）留置权以合法占有为前提；
自助行为在扣押时没有占有标的物。
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五、民事义务
1、民事义务的概念
民事义务是指民法法律规范规定或当事人约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。
2、义务的分类
（1）积极义务与消极义务。
A.以特定的作为为内容的义务是积极义务，亦称作为义务。
B.以特定的不作为为内容的义务是消极义务，亦称不作为义务。
（2）法定义务与约定义务。
以义务发生的根据划分，民事义务可以分为法定义务与约定义务。
A.法定义务指民事主体根据法律规范所应负的义务。
B.约定义务是指当事人协商确定的义务。
约定义务不违法即受法律保护。
（3）基本义务与附随义务。
在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。
A.基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。
B.附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。
3、合同法律关系中的义务群
在合同法中，根据义务产生的基础及在合同关系中的地位，可以将合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务、附随义务及不真正义务四类，他们共同构成了合同法上的义务群。
（1）主给付义务
主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人订立合同目的的义务。
如买卖合同中买受人交付价款的义务，出卖人交付标的物的义务都是买卖合同中的主给付义务。
对主给付义务明确几点：
A.主给付义务是依据合同必备的和固有的义务，直接决定合同的性质。
B.当事人违反主给付义务时，非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。
C.迟延履行合同主给付义务时，经当事人催告仍未履行的，即可解除合同。
（2）从给付义务
从给付义务，是指根据当事人的约定或合同性质，补助主给付义务，确保债权人利益能够获得最大满足的义务。
如合同法第136条规定的“交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”即属于从给付义务。
另外买卖合同中非特殊标的物的包装、租赁合同一般的装修义务都可以看作从给付义务。
对从给付义务明确几点：
A.迟延履行从给付义务的，不得当然解除合同。
必须达到《合同法》第94条第4项规定的“致使不能实现合同目的”时，方享有解除权。
这是其与主给付义务在具体责任形式中的最大区别。
B.当事人违反从给付义务时，非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。
（3）附随义务
附随义务，是指当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。
《合同法》第42条、第60条、第92条规定的内容均是对附随义务的规定。
对附随义务明确几点：
A.附随义务是法定义务，依据诚实信用原则产生。
如果双方明确将保密义务等约定在合同内容中，则不属于附随义务，而转化为其他合同义务。
B.当事人不能在合同中通过约定排除附随义务的适用。
C.当事人违反附随义务时，非违约方不得要求实际履行，只能要求赔偿损失。
这是其与主给付义务及从给付义务的最大区别。
D.不得基于附随义务的违反而解除合同，除非这种违反已经符合《合同法》第94条第4项规定的“致使不能实现合同目的”时，方得行使解除权。
（4）不真正义务
不真正义务，亦称间接义务，是指在合同关系中权利人对自己利益的维护照顾义务。
不真正义务的理论根据是诚实信用原则，比较典型的不真正义务就是非违约方的减损义务，《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；
没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
另外，《合同法》规定的买受人的受领义务、检验义务均属于不真正义务。
对不真正义务明确几点：
A.不真正义务的违反，本质上是权利人对自己利益的疏忽或者放弃，相对方没有过错，因而不可归责于相对方。
B.权利人违反此义务，不得诉请履行，不得解除合同，不得要求损害赔偿。
六、民事责任（民事责任的概念和特征合同责任、侵权责任与其他责任）
1、民事责任的概念
民事责任，简而言之，是民事主体违反约定或者法定的民事义务而依法应承担的民事法律后果。
民事责任制度是民法的一个重要组成部分。
没有民事责任，民事义务的约束性就得不到体现，民事权利的保护也就不能实现，因此，民事责任制度对于预防民事违法行为的发生，保护民事主体的合法权益，维护社会秩序，具有重要的意义。
2、民事责任的特征
（1）民事责任以违反民事义务为前提。
（2）民事责任以补偿受害人的损害为目的。
这种特点体现了民事责任与行政责任、刑事责任的区别。
行政责任与刑事责任更多体现的是对加害人的惩罚。
（3）民事责任是一方当事人对另一方当事人的责任。
民事责任的这一特征，将民事责任同刑事责任和行政责任相区别开来，刑事责任和行政责任都是责任人向国家承担的责任。
3、民事责任的构成要件
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