无单放货及其解决之道Word下载.docx

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有学者用“海商法文化”的概念解释这一现象，即“海商法文化作为一种文化存在，是指存在并隐帅于海商法内部的普遍而又稳定的集体意向，即态度、思维和观念。

[2]”基于这样的一种海商法律文化，凭正本提单放货也是商人们一直坚持的原则。

（三）无单放货的定义

无单放货现象是伴随提单制度的出现而产生的，其概念是实务部门的通常说法。

无单放货，源于英文的“deliveryofgoods（orcargo）withoutpresentationoftheoriginalbills”。

无单放货是指未凭正本提单而实际交付货物的行为。

[3]无单放货和凭单放货是一组相对应的概念，大多数国家海商法都承认海上运输货物需要凭单才能提取货物。

《中华人民共和国海商法》（以下简称海商法）第71条明确规定“提单是承运人据以交付货物的依据，承运人应当在收回正本提单的情况下交付货物。

”无单放货的概念的理解可以从这个词组的字面上来分析，无单放货是“无单”和“放货”两个行为的有机统一。

“无单”就是指提货人没有交付正本提单。

“放货”就是指承运人等责任主体在没有收回正本提单的情况下交付货物。

（四）无单放货的类型

1、以承运人是否参与为标准，可分为承运人无正本提单放货与港务局的无正本提单放货。

并不是所有的无正本提单放货案例中都有承运人参与。

在某些国家的港口管理中，因政治或者管理的需要，要求船方将货物卸至其指定的仓库。

在这种情况下，承运人不可能货交提货人，而是货交港口即完成运输义务。

在这种情况下发生的无正本提单放货一般都是港务或者港口相关方的无正本提单放货。

2、以有无承运人指示为标准，可分为有承运人明确指示的无正本提单放货和无承运人明确指示的无正本提单放货。

在电放情况下，一般都指在托运人的指示下，承运人的港口代理人才可以实行无正本提单放货。

也有例外的情况，即船代或其他当事人擅自决定无正本提单放货。

这样的区分，有利于责任的划分与界定。

3、以提货人是否实际掌握货物控制权为标准，可分为已然的无正本提单放货和未然的无正本提单放货。

并不是只要承运人决定无正本提单交付货物，提货人就能取得货物的控制权。

即当承运人签发了提货单之后，并没有实际交付货物，或者尽管货物已经卸下船舶，但是提货权利人因海关监管等原因不能控制并处分货物，这是就发生了未然的无正本提单放货的情形，承运人仍然可以收回货物的控制权。

4、以提货人是否有正当的提货权为标准，可分为正确的无正本提单放货和错误的无正本提单放货。

所谓的正确的无正本提单放货是指货物交付给真正的权利人而没有收回正本提单，这通常发生在记名提单、海运单或者电放的情况下。

而错误的无正本提单放货，即指没有将货物交付过真正的权利人，导致放货错误，从而引起纠纷。

5、以不同的权利人主张无正本提单放货责任为标准，可以分为合法提单持有人主张无正本提单放货和其他人主张无正本提单放货。

并不是所有的无正本提单放货案件都是由提单持有人提起的，也有因侵权问题而提起的其他人提起无正本提单放货之诉。

二、我国无单放货发展历史与现状

（一）反对无单放货阶段

在改革开放之初，由于我国港口吞吐能力极为有限，所以船舶压港现象相当严重。

为了解决我国港口的拥挤状况，1983年4月，国务院港口口岸的工作领导小组、交通部和对外经贸部联合发布（83）国港06号《关于海运外贸进口货物凭正本提单交货的通知》,这一通知在对应当凭正本提单交货加以肯定的前提下,允许用副本提单加保函的方式提货。

由于当时我国还没有颁布《海商法》，且法制建设还刚刚起步，所以这个通知在当时是具有法律效力的。

该通知肯定了应当凭正本提单放货，对规范当时的海运市场起到了积极的作用。

该通知还规定可以凭副本提单加保函交货，虽然对解决当时的港口拥挤起到了一定的积极作用，但在以后的数年间，也起到了令人望而生畏的消极作用。

（二）无单放货合法有效阶段

由于人们对上述（83）国港06号通知理解的不尽相同，以及对后来颁布实施的《海商法》的理解各持己见，到了上个世纪九十年代，无单放货竟然严重到提单持有人凭手中的正本提单打不赢官司的戏剧性局面。

在这一阶段最有代表性的观点是不承认提单的物权效力。

其理论支撑点是《海商法》第七十一条仅仅规定提单是承运人据以交付货物的凭证，但该条并没有规定承运人不可以凭副本提单或者其他单证交付货物；

另外，从文义上看，第七十一条并没有规定提单是物权凭证。

上述观点的主要错误有两点：

第一、用文义解释方法，第七十一条规定提单是承运人“保证”据以交付货物的单证，这就构成了一个运输合同以外的保证合同，所以承运人必须按照自己的保证履行合同，从而排除了承运人用其他单证交付货物的合法性；

第二、否定提单没有物权效力是没有法律依据的。

因为不仅《担保法》和《物权法》将提单视为可以设定质押的一种物权凭证，而且《海商法》还赋予了提单可转让的法律规范，即提单的转让代表了船载货物所有权的转让，所以提单是当之无愧的物权凭证。

如果允许无单放货，《海商法》关于提单可以转让的法律规范就会沦为恶法，因为提单会因此而丧失物权最基本的公示力和公信力，从而使提单充当了商事欺诈的工具，这就无法保护市场的交易安全。

（三）百家争鸣阶段

进入21世纪以后，海上集装箱运输悄然兴起，由于集装箱运输速度经常较之提单随信用证的流转速度更加快捷，所以无单放货问题取代了上个世纪件杂货运输中的货损货差问题。

另外，由于无船承运人的套单现象在我国无休止的泛滥，更加重了提单流转不畅的问题。

因此，无单放货问题严重困扰着海事司法和理论界，人们纷纷对此现象进行研究。

在研究的过程中，就出现了两派对立的观点。

其实这两派的观点无非是上个世纪八、九十年代产生过的两种观点的翻版，因此没有必要进一步赘言。

（四）正本清源阶段

《中华人民共和国物权法》的颁布，可以说对无单放货究竟是否合法的争论画上了一个句号。

该法第四条规定：

“国家、集体、私人的物权和其他权利的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

”根据这一法条的规定，提单持有人的物权在任何情况下，任何单位和个人都无权侵犯，提单具有物权法赋予的所有权能，包括对世权、绝对权、支配权和排他性财产权。

据此，凭保函或者副本提单提取货物的行为，在任何情况下都是违法的。

即使是提单上载明的记名收货人，也有可能因与银行发生信用证纠纷，而无法从银行取得提单，最后由银行以提单质权人的身份向承运人主张权利质权。

有人主张提单的转让并不代表货物所有权的转让，而只代表对船载货物“占有”的转让。

至于货物“所有权”是否转让，完全取决于买卖合同的约定。

笔者认为这种观点的产生，是因为持有这种观点的人，对物权法基本原理的理解存在着严重的误区，其主要错误如下：

1、买卖合同关于货物所有权应当于何时何地转移的约定，由于其不符合《物权法》关于动产交付的公示原则，所以这种约定仅在买卖合同双方当事人之间生效，对第三人不生法律效力；

2、出质人必须对其出质的权利凭证具有处分权，质权人才能在出质人不能履行债务时处分权利凭证所指向的动产或知识产权；

3、如果提单仅代表对船载货物的占有，对于保险人、承运人、质权人、提单持有人以及其他与提单和船载货物相关的人，是一个极不公平的法律制度，因为这会导致海运市场的交易处于不安全的状态。

事实上，占有仅是一种事实状态，所以船载货物是由承运人根据运输合同占有的，并非由提单持有人占有；

4、提单的交付代表船载货物所有权的交付是《物权法》赋予提单物权变动的公示原则。

这个原则是不能动摇的，贯彻动产交付的公示原则是每一个法律人的神圣职责。

三、产生无单放货的原因

（一）运输速度的加快，提单的流转速度相对滞后 

随着现代航运技术及物流体系的飞速发展，国际货物的运输速度也越来越快，尤其是上世纪80年代大量集装箱运输业务的产生，大幅度的提高了装卸货物的速度，使货物运输整个过程所用时间大幅度的缩短了。

相对来说，海运提单的流转速度还没有达到与其相适应的水平。

此时，就会出现货物到达目标港口而正本提单还没到的情况。

如果国际贸易的双方地界相隔的比较近，那么出现这种情况的频率也就更大了。

在出现这种情况的时侯，作为承运方，为了避免港口的拥堵所导致的各种费用、尽快地履行完自己承担的一路、风险和船只的利用速度，希望有关收货人尽可能早的提取到货物。

收货人也希望能够尽快地提取货物，进入下面的销售环节，进而可以抓住更多有利的市场机会。

正是因为承运人和收货人双方都有想尽早提取货物的想法，所以在实际业务中很容易导致承运人不凭正本提单交货的情况。

（二）恶意的无单放货

境外进口商与国际货运代理或无船承运人串谋，恶意无单放货。

在实际业务中，主要发生在以FOB术语成交的贸易合同中。

在FOB条件下，租船订舱并支付运费的义务属于买方，而实际交货是由卖方把货物交给买方指定的承运人，这也就出现了运费支付人与货物交付人异体的现象。

在运输环节由买方掌握的情况下，如果企业又盲目听从境外买家及其代理的指令，将货物交给了境外买家在装货港的代理。

当企业收到境外海运公司签发的海运提单时，往往又不对提单或提单签发所显示的承运人是否合法做审查，也不要求国际货运代理或无船承运人出具保函，承诺货物到达目的港后必须凭正本提单放货。

这样，如果境外买方存心不良，与被指定的国际货运代理或无船承运人合谋串通，搞无单放货，那么出口企业就只能落得货、款两空的下场了。

（三）有关国家或地区的法律规定的限制

有些国家的法律强制规定，承运人必须将货物交给港口政府部门，经由该部门交给收货人，后被港口当局无单放货；

或者，某些卸货港存在不凭正本提单交货的不良习惯。

如果承运人根据此法律及惯例在卸货港无正本提单交货的，不承担无单放货的法律责任。

像《挪威海商法》规定了，“根据法律或合同或卸货港的惯例，为收货人的利益将其货物入库，使收货人未能从承运人处收到货物。

当承运人依据卸货港适用的法律及规定已向相关机关或是其它第三方交付货物时，在此情形下视为正确交付货物，承运人不承担无单放货的责任。

”同样，《汉堡规则》里也有相似的规定，但是需要注意，承运人对卸货港的此类的法律规定有严格的举证责任，若能证明卸货港有明确的法律、规定或是有确定、合理与、与合同相符、得到默认且不违法的港口惯例则允许无单放货，同时承运人不需要承担责任，否则承运人就对无单放货负有责任。

（四）银行持有提单

采用信用证付款方式在国际贸易中十分普遍[5]。

以信用证方式付款，单证还没有脱离“银行链”，货物可能在海上己经被转卖了很多次，这就造成了提单流转的延迟。

再者，信用证下，开证行有严格审核信用证规定的所有单据来确定它们在表面上是否符合信用证条款与各种单据之间是否相一致的义务。

银行审单是非常谨慎的，如果它认为受益人卖家提供的发票、装箱单、提单等单据有任何一处和信用证具体规定不符，都会将全套的单据退回，责令卖家在其信用证有效期以内重新提供一套符合要求的单据。

倘若卖家换单不能，如要求船公司按信用证装运期倒签提单而遭拒的，大多数情况下船抵目的港口时提单等全套单据仍然在卖家的手中；

再有，当换单不能时，卖家也可让买家修改信用证进而达到顺利结汇的目的。

这样，重制单据或者修改信用证，都必将导致单据流转的迟延，而这种情况又常会造成提单项下货物己运抵目的地但提单却还在邮寄的途中。

此时，在航运实践中，承运人为了商业的原因，往往让收货人凭副本提单或正本提单复印件等加保函将货物提走。

（五）无船承运人套单引发的无单放货

在租船运输业务中，在期租的情况下出租人全权委托承租人代为签发提单，经过多次转租，不谨慎或不诚实的承租人可能出具多套提单，并约束出租人，让出租人无所适从。

所以出租人凭其中一套提单放货后可能还有持其他流通提单的当事人来主张提货。

四、无单放货的解决之道

（一）慎重选择贸易术语

谨慎的选择国际贸易的进口商以及采用合理的成交方式是有效预防无单放货的方法之一。

国际贸易因为受到不同国家的法律、制度、宗教及信仰等多个方面因素的影响，再加上海上货物运输环节流风险大，流程长。

所以，作为出口商的我国企业与外贸公司签订合同时要选择诚信度高且信誉好的国外进口商。

此外，贸易术语及成交方式的选择也是至关重要的。

FOB成交方式之下，因为租船定舱是由外商办理的，这就增加了外方指定国外承运人并同其串通无单放货的风险。

因此我国出口商要尽量使用CIF与CFR术语[6]，将选择承运人的权利操控在自己的手中。

这样才能保证货物到港后承运人按我方的要求收回提单后再交付货物，有效的预防无单放货行为的发生。

（二）对买方的资信进行调查

国内出口企业在签订出口贸易的合同时，要注重调查对方的资信情况，选择信誉高、资质好的合作伙伴；

还应该关注业内动态，对国际商会发布的一些欺诈案例提高警惕。

有条件的大公司，则可以通过驻外代表处或者委托专业的咨询调查机构进行专门的调研，相应地采取对自己有利的付款方式及措施，把风险降到最低。

在对方来历不清、资信不明的情况下，应该尽量签订CIF或CFR条款或约定FOB条件下由卖方代替买方订舱，或是在信用证中约定凭国内船公司提单结汇进而掌握运输的主动权，取得货物的控制权，防止落人圈套。

如外商坚持FOB条款并指定船公司、境外货代或无船承运人安排运输，可接受知名的船公司，尽量避免接受指定的境外货代或无船承运人。

如外商仍坚持指定境外货代或无船承运人，为了不影响出口，必须严格按程序操作，对指定的境外货代或无船承运人的信誉进行严格的调查，了解是否有我国的合法代理人向交通部门办理无船承运人资格的手续；

同时，货主应要求我国的货代或是无船承运人出具相关保函，承诺被指定境外货代或者无船承运人安排运输的货物在到达目的港后必须凭信用证项下流转的正本提单进行放货[7]，否则就要承担无单放货的赔偿等责任。

只有通过这样，一旦出现无单放货现象，才能有根据的进行索赔。

但是不能接受未经我国有关部门批准在华经营货代业务的货代企业或者境外货代企业及资信情况不明的公司所签发的提单并安排运输。

同时，即便双方之前已做过几次顺畅的贸易，也要非常的小心，出口商要注意观察买方在不同批次发货下对信用证条款的新的变化和要求，特别是对指定的、陌生的外国无船承运人应该格外地小心，要核实其提单是否在交通部备案。

如果无，则要改为船公司提单。

（三）凭银行保函交货

在现代航运技术迅速发展的背景下，船比以前快了如果干倍，加上结汇与邮递的迟延，还有航班、航次的增多，经常使得船比单证早到达目的港[8]。

二很多提单仍然在托运人或者发货人手中，这种情况发生的概率很高。

在航运贸易实务中，通常的做法有两种：

一是收货人以银行保函来代替提单。

二是等正本提单的到达。

而第二种方案存在着巨大的商业风险。

简单来说，就是在目前的实务中，很少有承运人愿意一直等正本提单的到达后再放货的。

而更多的是由收货人提供银行保函，代替提单，并保证一旦收到流转的正本提单立即交还承运人。

同时保证，在将来如果遇到正本提单持有人向承运人主张提单项下的任何权利，在承运人承担责任后都可以向保函的出具人提出补偿要求，而可靠的银行会赔给船东任何提单项下的损失。

保函也因其灵活、方便，得到了航运贸易界的普遍运用。

尽管有了保函也不能免除承运人的“凭单放货”的义务，但是承运人在承担相应责任后仍然可以向银行或者保函出具人追偿所有的损失。

（四）购买“出口信用保险”

随着保险业的不断发展与国外保险公司对我国市场的进军，现在可供出口企业选择的出口信用保险有许多不同的品种[9]。

因此出口企业可以根据自己的业务具体状况来选择合适的险种。

一方面可以利用保险公司丰富的风险管理的经验，对其业务风险进行有效地管理，比如由保险公司去调查对方的资信情况，加强应收帐款的管理；

另一方面出口企业可以利用保险的相关损失补偿机制，保证企业经营的稳健。

所以，假如出现保险责任范围内的原因所带来的风险损失，企业可以首先向保险公司申请全部的赔偿，再由保险公司对有关的责任人进行进一步追索。

（五）使用电子单

电子提单是指通过电子数据交换系统传送海事运输合同的数据[10]。

它是现代电子通讯与计算机发展的产物，它不是传统提单的那种书面形式，而是按一系列密码组成的电子数据，并且能够迅速、有效地传递货物运输的信息以及进行单证流转。

最重要的是能够有效防止航运单证的欺诈行为。

随着电子提单的逐步使用，国际航运中利用提单等单证从事欺诈的活动一定会大大减少。

结论

无单放货问题在我国海上运输纠纷中大量存在，学者们的探讨多是为无单放货提供法律上的依据，最重要的还是在实践中的操作解决。

如何提高提单的流转速度，平衡承运人与货方的利益，认真对待和处理无单放货的追偿，完善无单放货法律体系，都是我们应该为之努力的。

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