高作权法中投资者视为作者的制度安排Word文档下载推荐.docx
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一般学者在分析权利配置问题时，往往将配置的对象限制在“作者”和“公众”之间，却忽视了作者内部的“派系”分别。
③事实上，在作者这一概念下隐藏着多元化的主体类型，即便作者与公众之间实现了合理的权利配置，“作者”内部权利配置的不同，一样会影响作品利用的效率。
所以，必需首先明晰作者的范围，并将其涵盖的所有主体都纳入到权利配置的考量中，才能最终顺利实现高作权法的立法目标。
二、作者范畴的演变与扩张
作为著作权的主体，作者中包含的主体类型远比民法主体制度复杂。
传统民法中的民事主体，是享受权利负担义务而于法律上具有人格者，④其属性相对稳定，即都具有法律地位的平等性与主体意思的自主性。
从民事主体的发展历程看，其经历了由自然人为中心的一元论，到自然人／法人二元论的转变。
但自1896年《德国民法典》成立起世界上第一个完整的法人制度以后，该二元主体结构就一直维持至今，⑤民法的权利配置都是围绕着该二元主体来进行的。
在著作权法的变革与发展过程中，作者的范畴经历了从一元到多元的演变。
与传统民法相比，著作权法中的作者具有多元性和易变性，围绕着著作权法主体而构建起来的权利体系也更加复杂。
从表面上看，作者的多元化是著作权法回应著作权产业的发展使然，当作品创作与传播的分工日趋复杂后，作者即创作者的单一范畴已不适应著作权产业的发展。
但从本质上看，作者的多元化是著作权产业投资者主导著作权立法的结果。
从现代著作权法产生至今，投资者往往是利益平衡的突破者，出于对效益最大化的追求，投资者一直不遗余力地将著作权纳入到自己的控制范围内。
⑥同时，为了使其利益能够取得法律和社会的认同，投资者又精心拟制出“作者”这一概念，将自己与创作者并列为高作权的主体，并在不同时期寻求不同的理论来解释其利益的合法性。
可以说，保护创作者和鼓励创作只是支撑高作权制度合法性的符号性表达，高作权法的真正目的是保护作者中的投资者。
（一）浪漫主义作者观与著作权产业的兴起
著作权应印刷技术的发达而产生，随着印刷术的发达，作品的复制成本大为降低，由此产生了一种新的商业模式，即通过销售复制品来获取利润。
此时，作品本身的价值已经超越了复制的劳动力成本，在作品复制品的市场价格与成本之间出现了可以获取利润的空间。
因此说，印刷术使图书贸易实现资本化，而作品则成为商业交易的客体。
在上述前提下，一方面图书市场需要供应更多的新作品，职业创作者逐步从图书制作出版的分工中独立；
另一方面随着更多的投资者试图进入出版行业，一个独立的出版投资者利益集团逐渐形成，该集团开始为获得更多的利益而影响著作权立法进程。
由于英国国会在1694年反抗王室，通过拒绝修订许可法案使王室丧失了对言论自由的限制，出版商行会的特许权因此失效，印刷工会仅剩下向盗版商索取损害赔偿的民事权利。
⑦出版商行会在苦求特许审查特权不得后开始改变策略，强调保护创作者的权利，主张给予创作者财产权，以此鼓励创作者的创作。
在通过若干年游说后，英国国会终于在1710年通过了《安妮法案》。
但是，《安妮法案》与其说是一部保护创作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物，虽然其改变了本来存在于创作者、投资者和消费者之间的利益分派状态，原来由投资者独占的权利可由任何人享有，文学作品的财产权从出版商行会的特权中独立，但实质上其仍是投资者为继续维持对图书出版业的控制而采取迂回式立法战略的产物。
⑧高作权看似是“（创）作者权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在投资者手中，创作者为了获取报酬，必需将高作权转让给作为出版商的投资者，不然投资者就不会为创作者出版作品。
将高作权视为私权，是为了使创作者将高作权“自由转让”给投资者。
《安妮法案》通事后，投资者为了取得永久性的权利，又别离在Millarv.Taylor和Donaldsonv.Beckett两案中，以保护创作者的独创性劳动为由主张普通法上的永久高作权，这被后人称为高作权史上的“文学财产权问题”。
⑨借由那时人文主义思潮兴盛之机，前一案件中的律师开始利用劳动财产权学说来解释高作权的合法性，浪漫主义的劳动财产权学说得以成为投资者的理论遮羞布，作品被视为是创作者智力劳动的功效，是创作者劳动和天赋的结晶，作品产生的利益理应由创作者享有。
⑩
可以以为，高作权法以保护作者为口号并非基于保护创作者的利益，而是以产业组织（印刷行业协会）为代表的出版商（投资者）极力争取的结果。
投资者将高作权制度的合法性成立在肯定人类对“共有”资源的开发利用和保护作者“自由意志”的表达上，是为了更好地掩饰自己作为投资者的利益。
为了保证《安妮法案》取得通过，出版商在立法文件中提出“保护作者与购买者”，（11）使得作者与购买者并列，这意味着出版商以“购买者”的身份取得了《安妮法案》的同样保护。
而在实际的力量对比中，无疑投资者要占尽优势。
所以，将《安妮法案》看做是第一部保护创作者的法律是一种误读。
首先，作为一种排他性的权利，出版权在1662年关于图书出版的《许可法案》（LicensingActof1662）中就已确立了；
其次，《安妮法案》的最终目的并非保障创作者的权益，而是在那时的政治条件下再一次以立法的形式间接确认了图书贸易中投资者的高作权。
综上所述，在著作权制度的萌芽阶段，著作权法中作者的身份相对简单，作者与创作者具有同一性。
这一方面是因为当时的作品类型与创作程序单一，创作者个人能独立完成作品；
另一方面是由于当时的社会条件和理论基础薄弱，著作权的正当性需要屈尊于更为“友善”的劳动财产权学说与人格利益学说之下。
但是，作者即创作者只是问题的表面，投资者的利益需求才是著作权立法的原始动力。
投资者既要应对政府的审查机制，又要博取公众的认可，因此其只有借助人文主义，以保护作者为口号来掩盖自己的真实目的。
虽然在劳动财产权学说的笼罩下，作者的范畴限制在了创作者上，但《安妮法案》将作者与购买者并列，使投资者能够以购买者的身份实质上控制作品。
正如历史学家布罗代尔所言，书本作为奢侈品，一开始即遵循着严格的利润与供求法则。
（12）
（二）实用主义作者观与著作权产业的繁荣
第二次工业革命后，著作权产业逐步成为经济增长的重要环节，这使著作权制度更具商业化特征。
在产业化的氛围中，著作权客体的消费功能空前凸显，作品被更为直接地视为商品，而不仅仅是作者劳动的结晶或精神人格的表达。
具言之，作品的商品化特征主要表现在两个方面：
第一，从音乐、电影到多媒体作品，新作品不断被纳入著作权客体的范围内，作品的类型更为丰富；
第二，从广播、电视到互联网，作品传播途径日益增多，作品利用方式更为多样。
客体的复杂直接导致了主体的变化。
首先，新类型作品的创作分工更加细致，作品的创作往往需要在多名创作者之间分工才能完成。
如电影、录音制品和多媒体作品等，一般为创作者合作的产物。
其次，无论是在创作还是传播阶段，分工的细化使新类型作品所需的固定成本更高，创作者个人已无法承担前期成本与投资风险。
因此，如今作品的创作与传播更多以企业或合作的形式实现，投资者组织不同分工环节的创作者通过合作完成作品。
由于创作流程的细化，创作者在具体分工中更为专业，而投资者既需要承担前期投入的风险，又必须关注市场的需求，其组织工作已经成为著作权产业中最为关键的环节。
投资者虽然能通过合同取得作品的著作权，但因为著作权产业分工的复杂化，权利变动频繁必然增加交易成本和降低交易安全。
为保障投资效率，投资者再次修改著作权法中“作者”的范畴，进一步完善自己作为著作权主体的地位，“雇佣作品”立法由此产生，雇佣作品意味着投资者摆脱以往“购买者”的身份掩饰，成为正式的作者。
以最早规定雇佣作品的美国版权法为例，投资者以雇主身份成为作者经历了从判例法到成文法的过程，最终在美国1909年《版权法》中获得肯定。
（13）在1899年的CollierEngineeringCo.v.UnitedCorrespondenceSchools一案中，法院首次以雇主支付报酬为由，肯定雇主取得雇员在工作期间创作作品的著作权。
（14）而在次年的Dielmanv.White一案中，法院接着确认了委托人可依据委托关系取得作品的著作权。
（15）到美国1909年《版权法》制定时，立法中终于增加了将雇主视为作者的第26条规定，即“作者应包含受雇作品的雇主”。
以法律拟制的方法将投资者纳入作者范畴中，一方面既可以与美国《联邦宪法》的“著作权条款”中对作者的表述保持一致，保证原有的著作权主体制度不被推翻，另一方面也回应了著作权产业的发展需要，突出了投资者在作品创作与传播中的地位。
（16）至此，投资人无需再通过合同来取得作品的著作权，而是在权利的初始分配时即可享有。
虽然投资者在1909年的美国《版权法》中正式被视为作者，但其第26条仅作了原则性的规定，既没有明确何谓雇主和雇佣作品，也没有区分雇佣关系与合同关系之间的区别。
这为后来法院的判决提供了解释的空间，也导致投资者与创作者在雇佣关系的范畴问题上陷入长期的博弈。
在两个早期判例中，法院首先确定，肖像作品的著作权属于委托人而非摄影师，（17）随后法院又将委托人视为作者的情形扩大到所有委托作品上。
（18）在上述判例中，法院发展出一套“创作动机测试法”（motivatingfactortest），认为雇主是作品创作得以实现的诱因，受托人不得以艺术自由为借口主张著作权。
（19）在雇主被视为作者的同时，法院也逐步确定了判定雇佣作品的要件：
（1）督导原则，即雇主有监督、指导和控制作品创作的权利；
（2）补偿原则，即实际创作者在雇佣关系成立期间获得了报酬。
（20）
随着相关判例中发展出的判断标准的逐渐成熟，美国在1976年的《版权法》中全面确定了作者的范畴。
首先，该法第201（b）条明确规定，“雇主或委托作品创作的其他人”视为作者；
其次，根据该法第101、201条，雇佣作品的范畴被划分为两类：
（1）雇员在其工作范围内完成的作品；
（2）满足如下条件的委托作品：
①该作品属于集体作品、电影或其他视听作品、翻译作品、附属作品、汇编作品、教材、试题、试题答案、地图册；
②各方达到书面合意。
判例法与成文法上承认投资者作为作者，一方面是因为随着著作权产业的发展，作品创作与传播中的分工日益复杂，雇主的投资与组织对于作品的产生起到了更为关键的作用；
另一方面是因为企业制度与雇佣制度逐步完善，法律对雇佣关系的规制被逐步移植到著作权领域，雇主向雇员支付报酬以换取雇员所创作作品之所有权。
（21）美国版权法中雇佣作品条款的立法理由即指出，著作权由雇佣人或委托人享有是基于如下原因：
（1）作品在雇佣人的督导下完成；
（2）雇佣人向创作者支付了创作的报酬；
（3）雇佣人承担了创作的成本和风险。
（22）由此可见，随着著作权产业内部分工的日益完善，投资者在争取以自己的意愿修改著作权法时，不再打着浪漫主义的旗号躲在创作者的身后，而是更多以实用主义态度来构建著作权的主体制度。
创作者与投资者都被视为在著作权产业链中具有平等地位，著作权法在表达上突出鼓励创作，并不意味着创作行为的地位高于著作权产业的其他分工。
作者范畴的扩张，投资者以各种身份成为作者中的一员，反映了著作权产业投资者的利益需求，说明著作权法中的权利配置向投资者倾斜，著作权法更多地是激励对作品创作与传播的投资，而非激励创作行为本身。
三、将投资者视为作者与著作权配置的效益最大化
（一）对作者范畴扩张的疑虑
投资者作为拟制的作者，在作品创作与传播中的地位日益重要。
伴随着作者范畴的扩张，著作权法的权利配置也向投资者倾斜，投资者以作者的身份可直接成为著作权人，无须再借助合同的帮助。
在此情形下，与其说作者是作品的创作者，不如说作者是使作品创作成为可能的投资者。
（23）
然而，投资者代替创作者成为著作权初始分配的对象，被认为背离了著作权法保护创作者智力劳动的初衷。
一直以来，投资者组织创作、承担风险和投入资本等行为并不被视为智力劳动，保护投资者被认为是自由表达向经济资本的妥协。
（24）具言之，对作者范畴扩张的批评主要来自于以下两个方面。
1.创作者与投资者的交易地位博弈。
创作者在交易地位上处于劣势，这一直是质疑作者范畴扩张最重要的理由。
在著作权产业的分工中，创作被认为是最能体现智力劳动的环节，也是最不可替代的部分，而其他如组织创作、投入资本和分担风险等属于投资人的分工，则被认为是可替代的，这意味着创作者的地位应该高于可替代的投资者。
这种对创作者的浪漫主义定位使得在雇佣作品条款的立法进程中相关立法争议不断出现。
在与雇佣相关的劳动法中，法律确实将受雇者定位为弱势的一方，并在权利与义务的分配方面给予了一定的倾斜。
雇佣关系上的相关法律预设也类推到了著作权领域，代表创作者的作家、画家与音乐家等艺术工作者曾提出，一旦丧失对作品的著作权，他们将无法得到合理的补偿，甚至会丧失基本的谋生途径。
（25）在美国1976年完善雇佣作品条款时，创作者一方再次提出，创作者较之投资者而言处于弱势地位，投资者获得初始权利将使个体创作者处于不利的地位。
（26）在这一点上，大陆法系始终坚持创作者享有初始权利，德国《著作权法》第7条秉承一元论的理念，将著作权的原始取得与创作者的创作行为相联系，即使创作者根据委托或承揽合同创作作品，著作权也首先由创作者享有。
（27）
2.作品创作与传播中的交易成本考量。
与交易地位相比，交易成本是在网络技术发达后才成为反对作者范畴扩张的理由。
由于如今作品创作的复杂性，作品的最终完成需要多数创作者的合作，而创作者之间的合作一般有两种形式，即通过市场交易与企业内部协作，但有时通过价格机制所需要的交易成本过于昂贵。
科斯由此提出了企业生产理论，该理论从交易成本出发，认为企业的形成是为了将个体集中起来在企业的内部进行生产，以此取代通过市场交易获取产品。
（28）从交易成本的角度看，企业内部交换极大地降低了市场交易中的交易成本，更有利于产品信息的集中与协调。
但是，仍出于交易成本的原因，企业的规模又是有限的，一旦企业规模达到一定程度，其内部的协调监督成本将超过企业所创造的收益。
到了网络时代，网络技术再次降低了交易成本，由此出现了继市场交易与企业生产之后的第三种模式，即“平行创作模式”（peerproduction）。
所谓“平行创作模式”，是指创作者借助网络平台，通过分享资源与自发合作的方式生产，且任何人不对产品主张所有权。
以软件开发为例，平行创作模式旨在吸引更多的软件开发者共同进行研发、测试和修复工作，并建立一种“相关性”的数据。
自由软件可以集中最广泛的人力资源，而与传统的通过市场模式和企业模式开发相比，其开发的成本更低。
（29）
平行创作模式革新了社会对创作行为的认知，数字技术使私人拥有了以往由投资者独占的传播技术，私人因此得以从技术上摆脱出版商的控制，以自发参与作品的创作、加工和传播，更多作品开始以“集体创作”（collectivecreativity）的方式出现，以“集合作品”（collectiveworks）的形式存在。
（30）鼓吹集体创作的学者认为，我们正在经历一场颠覆性的文化变革，人与人之间从未能够如此紧密地实现合作，无论是在音乐、电影还是文学领域，如出版社、电影公司或唱片公司那样的中介机构不再是作品产生的前提。
（31）传统的作品创作模式正在被一种“社会的”、“开放的”创作模式所替代，且这种模式建立在分享而非控制之上。
既然作品的产生无需投资者投资、组织和发行，那么投资者作为作者的正当性也就不存在了。
甚至投资者享有著作权反而成了实现创作的束缚，因为层层许可会放大交易成本，以网络为媒介发动的集体创作就无法实现。
一种流行的观点是，传统信息生产与传播的投资者，如电影公司、唱片公司、出版公司等，与作为个体的创作者之间是强势集团与弱势个人的对立关系，大公司被视为逐利、低效与守旧的代名词，而标榜“分享”和“自由”的个体创作者，则在维基百科（wiki）、开源软件（opensourcesoftware）的包装下，代表了新技术、新思维和非营利性的大众，而且前者作为守旧势力，一直借助著作权抵制后者，成为阻碍信息传播的罪魁祸首。
（32）
（二）作者范畴二元论的意义
从立法进程出发，投资者作为著作权产业的最大获利者，一直不遗余力地将著作权纳入到自己的控制范围内。
从产业发展来看，投资者在著作权法中的地位是随着著作权产业的发展而逐步确立起来的。
同时，为了使其利益能够获得法律和社会的认同，投资者在不同时期会寻求不同的理论来解释其利益的正当性，从早期用浪漫主义掩饰，到如今以效益主义表达，都是投资者为取得著作权所做的努力。
然而，投资者以经济上的优势取得立法上的认同，并不意味着作者范畴扩张的非正义性。
事实上，著作权法作为以权利配置激励作品创作和传播的制度工具，效益始终应是制度变革的第一判断标准。
（33）而从效益的角度看，将投资者视为作者，符合作品效益最大化的目标。
1.作品利用中的交易成本。
科斯曾假设，在交易成本为零的前提下，资源会通过当事人之间的自由协商实现最优配置，如果不存在交易成本，那么权利在初始阶段的配置是无关紧要的，因为市场会自发地把权利配置给任何最珍视权利的人。
（34）但在现实生活中，交易成本却无处不在，在许多情况下，由于交易成本过高，权利无法移转到能发挥其最大价值的人手中。
一旦放弃零交易成本的假定，权利的初始分配就变得有决定性意义了，在不同的主体之间，初始权利配置的安排不同，其产生的交易成本将不同，因而资源利用效率也会存在差别。
（35）效益最大化目标要求权利应赋予那些最能发挥其效用的人，以此来实现交易成本的最小化。
因此，正如波斯纳所言，当法律作为一种促进资源有效配置的手段时，其主要承担两项任务：
第一，以科学界定和配置财产权的方式降低交易成本；
第二，当交易成本较高时，改变权利的配置，以模拟交易成本为零时的资源分配。
（36）根据波斯纳对法律功能的解释，我们可以认为，著作权法权利配置的功能同样在于：
（1）明晰著作权及其归属，降低著作权变动的交易成本；
（2）模拟交易成本为零时的著作权变动。
上述功能的最终目的还是在于提高信息资源的利用效率。
交易成本一般可分为“搜寻成本”（searchcosts）、“协商成本”（bargainingcosts）和“执行成本”（enforcementcosts），（37）新制度经济学家威廉姆森教授将其比作物理学中的“摩擦力”。
（38）在每次交易中，当事人都会在搜寻交易对象、估量客体价值、协商交易条件与监督交易履行等诸多方面花费成本，上述交易成本将附加到交易客体上，客体价值会随之发生损耗。
显然，效益最大化的前提是交易成本最小化，当财产权分配给交易成本较高的一方时，可以降低后续交易中效益的损失，使交易双方在一个较低的交易成本水平上即可实现交易。
法律制度变革的意义，旨在降低既有交易成本，因此，我们须尽可能地明晰著作权的范畴，并将权利根据上述原则在不同主体之间进行分配。
2.投资者与权利配置的制度安排。
从降低交易成本的角度出发，著作权初始分配的对象不同，作品效益的实现程度也会不同。
在著作权产业的分工中，投资者是著作权市场供给与需求之间的沟通渠道，一方面旨在向创作者反映市场的需求，另一方面又引导创作者生产市场需要的作品，节约创作者的发行成本。
在分析著作财产权的配置问题时，现有研究进路过多地强调了创作行为的特殊性，而忽略了市场交易中与供求信息相关的交易成本。
首先，从风险分担与信息成本的角度看，作品的创作目的并非是纯粹的自由表达，而是要满足公众的需求。
公众需求则是通过市场中的供求信息体现，要创作公众所需要的作品须对市场中的消费者偏好进行调研与评估，相关信息成本应计入作品创作与传播的总成本中。
现代著作权产业不但分工细致，而且市场分类完善，作品供求信息无法以一种集中且整合的形式出现，相关信息成本已超出了个体创作者所能承受的范围，如无投资者的加入，作品的创作与传播环节将被割裂，创作者供给的作品由于信息成本过高无法契合市场需求，而市场需求也因信息成本问题无法传达给创作者，导致市场所需的作品无人供给。
因此，作为整合供给与需求之中间人的投资者，在督导创作（决定供给）与发行营销（满足需求）方面的作用愈发关键。
创作只是著作权产业链中的一个环节，创作何种作品，如何组织和发行作品，都需要依靠作为出版商或发行商的投资者不断根据社会的需求来调整。
投资者为组织和发行作品投入资本与承担风险，必然需要获得明确的著作权保护。
其次，从组织创作与资本投入的角度看，随着著作权产业的发展，作品创作的步骤与分工日益复杂，尤其是多媒体作品，其创作的复杂程度是任何个体创作者所无法胜任的。
因此，多媒体作品的完成需要在不同创作者之间进行分工，最后整合不同类型的作品。
例如，在音乐著作权市场，一首歌曲或一部交响乐在到达最终消费者之前，其诞生需要音乐作品创作者、词作者、表演者与录音制作者等多个著作权人的合作。
而在电影市场中，虽然电影作品的著作权由制片人享有，但电影作品在制作过程中，更是可能涉及到原作品著作权人、编剧、配乐创作者等著作权人，由此结合了不同领域作品的著作权。
如果全部由创作者取得原始权利，那么实现多媒体作品的整体利用则需要经过多次交易。
因此，为减少集体创作中的交易成本，无论在出版工业、电影工业还是计算机行业中，当今的创作者只有依附于某个组织（如出版社、电影公司或软件公司）才能从自己（或自己参与）的作品中获取价值。
所谓超越市场交易与企业生产的“平行创作”，事实上无法取代投资者的地位，因为除节省信息与协调成本外，投资者的功能还有维持创作行为的职业性，职业性意味着保证创作者的收益，因此创作质量的稳定与创作行为的延续得以实现，这是作为业余行为的平行创作所无法做到的。
（39）
综上所述，在产业模式下，作品创作必须符合市场的供求关系才能消化巨大的创作与传播成本，以额外收益实现对创作的激励。
将著作权归于投资者，极大地降低了作品创作分工中的交易成本，符合提高信息资源利用效率的立法原则。
虽然从主观上来看，投资者并不
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