民法总论期末考试复习专用Word格式.docx
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第三章民事法律关系
1、民事责任的承担方式有哪些？
2、简述民事法律关系的要素。
3、简述形成权及其特点。
1、论述民事权利的保护。
第四章自然人
1、宣告死亡的效力如何？
2、死亡宣告撤消后的效力如何？
3、监护人的职责内容是什么？
1、论述我国法律是如何规定死者生命痕迹保护法律关系
第五章法人
1、按照《公司法》的规定，公司法人的清算的种类有哪些。
2、简述企业法人终止的原因。
3、简述我国《公司法》对企业设立的规定。
1、如何理解揭开公司面纱制度。
第六章非法人组织
1、合伙的特点有哪些。
2、个体工商户有何特点。
1、合伙的内部关系与外部关系。
第七章民事法律关系客体
1、区分动产与不动产有何法律意义。
2、智力成果的主要类型。
1、试论述物的特点。
第八章民事法律行为
1、民事法律行为有何特点。
2、民事法律行为与事实行为的区别。
3、区分有偿行为和无偿行为的意义。
4、民事法律行为无效的法律后果。
5、民事行为的一般生效条件有哪些。
1、效力待定民事行为的种类。
2、试论可撤销可变更民事行为的种类
3、试论无效行为的种类
第九章代理
1、代理的特点主要有哪些？
2、再代理的成立条件有哪些？
3、法定代理权、指定代理权的消灭原因有哪些？
1、表见代理的构成条件
2、狭义无权代理的法律后果
第十章实效与期限
1、诉讼时效有何特点？
1、试论述诉讼时效与除斥期间的异同
2、说明诉讼时效中止与中断的异
《民法总论》必做答案
1、答：
民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
“民法”这一概念，在不同的语境下使用，具有不同的含义：
第一，民法可分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。
形式意义上的民法是指民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》等；
实质意义上的民法则包括所有调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，如在我国，虽尚未制定民法典，但已经制定《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《拍卖法》、《信托法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等民事法律，以及其他大量的民事法规、规章、司法解释等。
它们都是我国实质意义上的民法的组成部分。
第二，民法可分为广义的民法和狭义的民法。
广义的民法就是私法全体，是所有调整民事关系的法律规范的总和。
而狭义的民法，是指除商法以外的私法，不包括商法典以及商事特别法。
我国实行民商合一的体例，由民法统一调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系，商法只是民法的特别法，包含于民法之中，因此我国民法是指广义的民法。
2、答：
民法上的财产包括有形财产和无形财产。
有形财产是有形的物质实体，如土地、房屋、机器等。
有形是就财产的存在形式而言的，并不单指可见物；
电、天然气等肉眼无法分别的物体，也属于有形财产。
无形财产包括债权等各种财产权利。
财产关系是以财产为媒介发生的，在物质资料的生产、交换、分配、消费过程中形成的，具有经济内容的社会关系。
大部分法律调整财产关系，民法只调整财产关系的一部分，即在平等民事主体之间发生的财产归属利用关系和财产流转关系。
财产归属利用关系是人们对财产进行占有、使用、收益、处分而发生的社会关系，反映在权利上主要是物权；
财产流转关系是在财产转移时发生的社会关系，反映在权利上主要是债权。
财产流转关系既包括有偿的商品交换，如货币借贷、商品买卖、货物运输等，又包括无偿的借用关系、赠与关系等。
3、答：
民法是调整市民社会的法律，是关于私权利和私人利益的法律，市民生活的自治性和闭合性构成了一道阻止公权力进入的壁垒，公权力除非必要，无权干涉当事人自主的决定。
民法原则上是私法，并不排除其中存在强行性的规定。
但这些强行性规定并不占据民法的主体，不影响民法整体作为私法的属性。
（一）中国古代的民事立法
（二）清末、民国时期的民事立法
（三）新中国成立以来的民事立法
权利滥用的构成，应具备如下要件：
第一，行为人有合法的权利存在。
合法权利的存在是权利滥用的前提要件。
如果行为人根本不拥有合法权利，则因其行为侵害他人利益的，属于侵权行为，与权利滥用无关。
第二，行为人有加害于他人和社会的目的。
这是权利滥用的主观要件。
权利滥用禁止原则原意为“禁止恶意权利之行使”，即权利人行使权利不得以损害他人利益及国家、社会公共利益为目的。
第三，行为人行使权利的行为损害了他人的合法权益或者国家、社会公共利益。
这是权利滥用的客观要件。
诚实信用原则包括两方面有机联系的内容：
一是诚实，主要指当事人在民事活动中的言行符合实际，表里如一，意思表示真实、合法。
以合法形式掩盖非法目的的行为，欺诈、胁迫对方的行为，都是不诚实的行为；
二是信用，主要指当事人在民事活动中信守诺言，不出尔反尔。
违反合同约定，不履行自己的义务，是背信行为。
“诚实”侧重于从主观方面来考察，“信用”侧重于从客观方面来考察，两者既有联系，又有区别。
我国民法公平原则主要体现在以下方面：
第一，民法规范民事主体的权利、义务与责任的公平性。
民法的规定，涉及不同民事主体的利益，应兼顾各方民事主体的利益。
为了更好地贯彻公平原则，民法规范还设有平衡当事人利益的特别条款。
例如，为平衡保险人和投保人的利益，《保险法》第18条规定：
“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。
”
第二，民事主体享有的民事权利与承担的民事义务的公平性。
民事主体在参与民事活动和实现自己民事权益时，享有同等的机会。
如果当事人签订的合同是显失公平的，予以撤销。
民事主体在承担民事责任时，责任一般与其过错程度相适应。
第三，法院处理民事案件的公平性。
公平原则既是民事活动的基本原则，也是司法活动的基本原则，对民事法律规范具有弥补作用，法官在处理民事案件时，在法律没有明文规定或者规定不明确，当事人也没有约定时，法官可以依据公平原则作出裁决，切实保障自然人和法人的合法权益。
答：
民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，不规避法律，在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。
诚实信用原则是在市场经济中形成的法律规则，是道德的法律化。
近现代各国民法典大多规定此原则。
《民法通则》第4条规定了诚实信用原则。
诚实信用原则在我国民法中主要体现在以下两个方面：
第一，民事主体在民事活动中应以诚实信用原则作为行为准则。
与他人设立、变更或消灭民事法律关系时，均应把善意作为行为的基本出发点，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在行使民事权利时诚实相待、不作假、不欺诈，不损害他人和社会公共利益；
在履行义务时应恪守信用、遵守法律规定、忠于事实真相、不欺骗对方，不履行义务造成他人损害的，应当自觉承担民事责任。
第二，法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则。
法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则，特别是在法律没有明确规定时，更应以诚实信用为判断标准，以事实为依据来调整各方当事人的权利义务关系，以达到平等、充分地保护各方当事人的利益的目的。
诚实信用为市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化，其实质意义在于授予法院以自由裁量权。
诚实信用原则的功能主要有：
（一）指导民事主体正确行使权利和履行义务
按照《民法通则》第4条的规定，凡一切民事主体从事民事活动，必须遵守诚实信用原则，在行使民事权利，履行民事义务时，应兼顾尊重他人利益和社会公共利益，像对待自己的事务一样对待他人事务。
凡行使民事权利，履行民事义务，违背诚实信用原则，应构成违法。
（二）解释、评价和补充民事法律行为
对于民事主体实施的民事法律行为，可依诚实信用原则进行解释、评价或补充，以使民事主体之间的利益以及民事主体和社会之间的利益趋于平衡。
例如，当事人之间订立的合同表达不准确或者不完备时，合同的当事人应该依据诚信原则来履行合同。
如发生纠纷，法院或者仲裁机构也应该依据诚信原则来解释合同，判明是非，确定责任。
（三）解释和补充法律规范
一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。
进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，方能维持公平正义。
在法律不完备而需要进行漏洞补充时，也应以诚实信用原则为最高原则予以补充。
根据《民法通则》第134条规定，民事责任承担的方式主要有以下10种：
（1）停止侵害；
（2）排除妨碍；
（3）消除危险；
（4）返还财产；
（5）恢复原状；
（6）修理、重作、更换；
（7）赔偿损失；
（8）支付违约金；
（9）消除影响、恢复名誉；
（10）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
民事法律关系的要素是指构成民事法律关系所必须具备的条件。
通说认为，民事法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。
任何民事法律关系都由这三个要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就发生变化。
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。
民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。
没有民事权利义务作为内容，就构不成民事法律关系。
民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。
民事法律关系的客体既是产生民事权利与义务的依托，又是认定民事法律关系性质的重要依据。
民事法律关系的客体主要有四类：
物、行为（给付）、智力成果和人身现象及生命痕迹，它们分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身权关系的客体。
形成权是指权利人根据自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。
其主要特点是权利人对某一法律关系可以单方面采取行动。
形成权主要有承认权、选择权、抛弃权、解除权、撤销权、抵销权等。
由于形成权是赋予当事人以单方的意思干预法律关系的权利，所以法律对于相对人的保护问题要倍加注意。
因此，法律对形成权的构成要件有严格的规定。
民事权利的保护，也称权利救济，是指民事权利受到侵害时，用民事保护的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的权利得到恢复。
民事权利是法律所赋予的，是由国家强制力保证实现的。
所以任何权利都必须得到法律的保障。
根据民事权利的保护措施性质不同，民事权利的保护方法有两种：
自力救济和公力救济。
（1）自力救济
自力救济，即民事权利的自我保护，是指民事权利受到侵害时，民事主体自己采取必要的措施保护其权利。
民事权利的自我保护方法包括自卫行为和自助行为。
自卫行为是指为了使自己或他人的民事权利免受面临的外来侵害或危险，不得已而实施的防止损害发生或扩大的必要措施。
自卫行为包括正当防卫和紧急避险。
《民法通则》第128条规定：
“因正当防卫造成损害，不承担民事责任。
正当防卫超出必要的限度，造成不应有的损害，应当承担适当的民事责任。
”第129条规定：
“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。
因紧急避险采取的措施不当或者超出必要的限度，造成不应有的损害，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。
我国对此尚无法律明文规定，但司法实践中已经存在。
根据各国立法例，自助行为应具备以下要件：
第一，为保护自己的权利；
第二，保护的权利以请求权为限；
第三，出现了危及请求权实现的紧急情况；
第四，自助行为势在必行，如果不立即实施自助行为，将导致请求权无法实现或实现有明显困难；
第五，自助行为采取的手段适当，不超越保全请求权的必要限度；
第六，采取自助行为后，应及时请求有关国家主管机关处理。
（2）公力救济
公力救济，即民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，国家机关根据权利人的请求，通过法定程序（主要是民事诉讼程序）予以保护。
任何民事权利受到侵害，其权利主体都有权向人民法院提起诉讼，任何人不得剥夺这项权利。
权利人一般可以提出的民事诉讼有三类：
一是确认之诉，请求法院确认某项权利的存在及其归属的诉讼。
例如，确认某种身份、确认合同有无效力等；
二是给付之诉，请求法院责令义务人履行某种给付行为，以实现自己的权利的诉讼。
例如，请求偿付违约金、赔偿金以及交付财产等；
三是变更之诉，请求法院依审判程序变更或者消灭民事权利义务关系的诉讼。
例如，请求解除收养关系、婚姻关系等。
宣告死亡的效力与生理死亡的效力相同，即被宣告死亡人丧失民事主体资格，民事权利能力终止；
原先参加的民事法律关系消灭；
婚姻关系解除；
其个人合法财产变为遗产开始继承。
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
在死亡宣告被撤销的情况下，应当妥善处理因宣告死亡引起的一系列问题。
根据《民法通则》及有关司法解释的规定，应作如下处理：
第一，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物；
原物不存在的，给予适当补偿。
第二，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。
死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；
如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
第三，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
第一，保护被监护人的身体健康
被监护人常常缺乏自我保护意识和能力，因此监护人应负责保护被监护人的身体健康和安全，同时要维护被监护人的姓名权、肖像权和名誉权等人身利益。
第二，照顾被监护人的生活
监护人应当对被监护人的衣、食、住、行等日常生活给予关照，以保证被监护人的身心健康。
第三，保护和管理被监护人的财产和其他合法权益
监护人应当合理妥善的管理、保护、处分和利用被监护人的财产和权益。
《民法通则》第18条第1款规定，除为被监护人的利益外，监护人不得处分被监护人的财产。
第四，代理被监护人进行民事活动
被监护人由于年龄或者精神原因，不能清晰地理解和认识自己行为和行为的法律后果，如果不进行监督，容易发生侵害他人合法权益的行为，造成他人、集体和国家的损失。
所以《民法通则》第14条规定：
“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
”监护人以代理人的身份代理被监护人进行民事活动时，应当维护被监护人的利益，不得代理被监护人同自己进行民事活动。
第五，对被监护人进行管理和教育
由于被监护人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，受年龄、健康的影响，不能够照顾自己的生活，所以监护人应当对被监护人进行各方面的教育和培养，保证被监护人的健康成长。
同时要加强对被监护人的监督管理，以免侵害他人利益。
第六，代理被监护人进行诉讼
当被监护人的合法权益遭受侵害或者与他人发生争议时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，维护被监护人的合法权益。
尊重死者生命痕迹，是社会文明进步的要求。
国家和社会采取各种手段保护死者生命痕迹。
如史学工作、文物保护和道德舆论可以发挥重要的作用，法律保护手段则是其中一种必要的手段，如《文物保护法》第2条规定：
“具有历史、艺术、科学价值的文物，受国家保护。
”而文物，主要是已故社会成员个人或集体的生命痕迹；
又如《继承法》对遗产之继承作了规定。
这种法律保护一方面是依法保护继承人及其他法定权利人的民事权利，另一方面也是以法律的方式表达对死者生前遗愿的尊重；
再如《著作权法》规定无限期保护死者著作权中的人身权利，及有限期保护著作权人的继承人及其他法定权利人享有著作权中的财产权利，应当理解为对已故著作权人的生命痕迹（著作及所包含的思想内容）的法律保护。
我们认为，应该设立一种新的、明确的、独立的民事法律关系来保护死者的生命痕迹，这种民事法律关系不依附于死者生前所享有的民事权利，不是对死者生前民事权利的延伸保护。
其构成如下：
（1）死者生命痕迹保护法律关系的主体。
可以参照《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条的规定，将近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）规定为这一法律关系的权利主体；
任何民事主体（包括近亲属，也包括自然人以外的民事主体）均为义务主体。
死者不能成为该法律关系的主体或所谓的“拟制主体”，由人民检察院直接提起死者生命痕迹保护的民事案件公诉，尚无法律依据；
（2）死者生命痕迹保护法律关系的内容。
死者生命痕迹保护法律关系的内容是指法定权利主体保护死者生命痕迹免受侵害和在受到侵害后进行救济的权利，以及义务主体不得侵害死者生命痕迹的义务。
这里的权利，不是死者的民事权利，也不是死者的近亲属从死者处继承过来的权利，而是法律直接赋予死者近亲属的一项民事权利。
义务主体的义务，也不是对死者的义务，而是法律直接规定社会公众应当承担的一项义务；
（3）死者生命痕迹保护法律关系的客体。
死者生命痕迹保护法律关系的客体是该法律关系主体享有的权利和义务所共同指向的对象，即死者生命痕迹。
产生死者生命痕迹保护法律关系的法律事实是自然人的死亡事件。
《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：
“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
”建议在未来的《民法典》中明确规定，死者的近亲属有保护死者遗体（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名誉、隐私、荣誉等生命痕迹不受非法侵害的权利，民事主体由于过错侵害死者上述生命痕迹的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响，向死者近亲属赔礼道歉；
同时造成近亲属精神痛苦的，应赔偿精神损失。
按照《公司法》的规定，公司法人的清算可分为破产清算和非破产清算。
破产清算是指依企业破产法规定的清算程序进行清算。
企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照企业破产法规定清理债务。
非破产清算是指不依企业破产法规定进行的清算。
按照《公司法》的规定，公司因规定的情形解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。
有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
不同的法人有不同的终止原因和程序。
《民法通则》第45条规定了企业法人终止的原因：
（1）依法被撤销，即法人依照法律的直接规定或因违反法律的规定而被解散的情况，属于强行解散；
（2）自行解散，即法人的目的事业完成或法人机关的决议、法人章程规定的存续期限届满或解散事由的发生而自动解散的情况；
（3）依法宣告破产，即企业法人不能清偿到期债务，人民法院可根据债权人或债务人的申请，依法宣告其破产；
（4）其他原因。
《公司法》规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。
符合该法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；
不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
可见我国公司法人的设立以准则主义（登记主义）为原则，以行政许可主义为补充。
有限责任公司和股份有限公司的设立，应当依照《公司登记管理条例》办理公司登记。
公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。
经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。
公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。
公司人格否认原则是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，在英美法中称为“揭开公司的面纱（pieringthecorporateveil），”在大陆法中称为“直索（durchgriff）责任”或“透视”理论。
所谓公司面纱，即公司作为法人必须以其全部出资独立地对其法律行为和债务承担责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。
公司与其股东具有相互独立的人格，当公司资产
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