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赦免
第一编基础理论
第一讲刑法与刑法解释
一、刑法的概念与渊源
（一）刑法的概念
（二）刑法的渊源
二、刑法的性质与机能
（一）刑法区别于其他法律的特征：
1．刑法规定犯罪及其法律后果；
其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。
2．刑法所调整的社会关系相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。
3．一般部门法地一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。
4．刑法具有补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。
5．刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。
（二）刑法的机能
1．行为规制机能
2．保护法益机能
3．自由保障机能
三、刑法解释
（一）刑法解释的效力
1．立法解释。
2．司法解释。
3．学理解释。
（二）刑法解释方法
1．文理解释。
2．论理解释。
（1）扩大解释。
例：
将刑法第341条（非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪）中的“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用的行为”。
注意：
扩大解释是允许的，类推解释是禁止的。
（2）缩小解释。
将刑法第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
（3）当然解释。
（4）反对解释。
（5）补正解释。
（6）体系解释。
（7）历史解释。
（8）比较解释。
不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同，但最终起决定作用的还是目的解释。
这些解释方法之间本身并无对错的问题。
200６年卷二20．下列哪种说法是正确的？
A．将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释
B．将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释
C．将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释
D．将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释
第二讲刑法的基本原则
一、罪刑法定原则
含义：
法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；
法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
——刑法第3条。
即依法定罪量刑。
（一）罪刑法定原则的理念
1．宗旨：
维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。
2．思想基础
（1）民主主义。
（2）尊重人权主义。
（3）三权分立学说。
（4）心理强制说。
（二）内容（要求）
1．形式的侧面
（1）法律主义：
定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。
——排斥习惯法
（2）禁止溯及既往——已变通：
从旧兼从轻，即禁止不利于行为人的事后法。
（本质是：
防止不教而诛）
（3）禁止类推解释——已变通，有利于被告的类推解释可以适用
对于刑法没有规定的行为，可以比照最相类似的行为定罪处罚。
（1979年刑法）
注意：
扩大解释与类推解释如何区分？
一般认为某一解释结论是否超出了国民预测的可能性，是否会令人大吃一惊。
（4）禁止绝对不定期刑。
（法定刑可以采用相对确定的刑罚，宣告刑必须绝对确定）
2．实质的侧面
（1）明确性。
（2）禁止处罚不当罚的行为。
（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。
200６年卷二1．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？
A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往（从旧兼从轻原则）
D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。
这种立法体例违反罪刑法定原则
2004年卷二16．关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？
A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释
B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释
C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法
D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素
二、罪刑相适应原则
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
——刑法第5条。
（一）含义
刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。
（罪、责、刑相适应）
1．主观的责任：
年龄、责任能力、罪过形式、累犯、犯罪中止、悔罪表现等。
2．客观的责任：
犯罪在客观上所造成的危害。
（二）内容
1．刑罚与罪质相适应。
2．刑罚与犯罪情节相适应。
3．刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
（三）贯彻
1．立法。
2．量刑。
3．行刑。
注意：
对于罪刑均衡原则，应当注重其在刑法解释中的运用。
2005年卷二2．我国刑法规定了_____法定原则，_____法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；
刑法同时规定了_____相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_____和承担的_____相适应；
死刑只适用于_____极其严重的犯罪分子。
在这段话的空格中：
A．2处填写“罪刑”，4处填写“罪行” B．3处填写“罪刑”，3处填写“罪行”
C．4处填写“罪刑”，2处填写“罪行” D．3处填写“罪刑”，2处填写“罪行”
2005年卷二51．下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？
A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往
B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系
C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度
三、平等适用刑罚原则
（一）思想基础
1．保障国民自由的要求。
2．保护法益的要求。
3．预防犯罪的要求。
4．刑法作为一种普遍适用规范本身的要求。
5．法治的基本要求。
在立法中，刑法对于不同的主体给予不同的处罚并没有违反平等适用刑法原则。
（二）基本内容
1．平等地保护法益
2．平等地认定犯罪
3．平等地裁量刑罚
4．平等地执行刑罚。
第三讲刑法的适用范围
一、空间效力
国内犯属地管辖原则
属人管辖
刑法的空间效力国外犯保护管辖
普遍管辖
对外国刑事判决的承认
运用方法：
先确定犯罪是属于国内犯还是国外犯，再确定适用管辖的原则。
（一）属地管辖——针对的是国内犯
凡是在我国领域内犯罪，除有特别规定之外，一律适用我国刑法。
1.如何理解“犯罪地”在我国领域内犯罪？
2．我国领域的范围包括哪些？
（1）领陆、领水、领空。
（2）我国船舶或者航空器内。
在国际列车上的犯罪、外国驻华驶馆内发生的犯罪。
2．特别规定（即使在我国领域内犯罪，也不使用我国刑法的）
（1）享有外交特权和豁免权的外国人。
通过外交途径解决。
注意该类人员范围
（2）民族自治地方的变通或者补充规定。
（3）香港、澳门特别行政区、台湾的规定。
2005年卷二3．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？
A．适用我国刑法追究其刑事责任 B．通过外交途径解决
C．适用该外国刑法追究其刑事责任 D．直接驱逐出境
2005年卷二56．下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？
A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为
B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为
C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为
D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为
（二）属人管辖
我国公民在我国领域外犯罪的，适用我国刑法。
注意几个特别规定：
1．中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但按照本法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不追究。
2．国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法。
→对公职人员、军人从严
3．上述犯罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
甲原本为外国人，在外国犯罪后取得我国国籍，发现其以前曾在外国犯罪，仍可适用我国刑法处理。
——即刑法第7条中的“中华人民共和国公民”可以解释为“裁判时的中华人民共和国公民”。
（三）保护管辖
外国人在中华人民共和国领域外对中国国民或者国家犯罪。
1．所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。
2．按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑。
3．所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。
（四）普遍管辖原则
对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。
1．行使普遍管辖原则的限制：
（1）针对的应当是国际条约所规定的罪行
（2）我国是相关条约的缔约国或者参加国
（3）我国刑法将该行为规定为犯罪
（4）原则上要求罪犯出现在我国领域内。
或引渡
2．处理方式：
或起诉——适用国内刑法
（五）对外国刑事判决的承认
200７年卷二51．关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？
A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。
对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法
200４年卷二56．下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？
A．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。
即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任
B．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。
由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法
C．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任
D．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任
二、时间效力
（一）刑法的适用时间
（二）生效时间
（三）失效时间
（四）刑法的溯及力
1．概念。
刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。
2．从旧兼从轻原则——我国刑法第12条
——————————————————————————————————
1979年刑法1997年刑法
针对1997年以前实施的犯罪行为，1997年刑法是否具有溯及力问题。
处理方式：
（1）行为时的法律不认为时犯罪，现行刑法认为是犯罪，适用行为时法。
（2）行为时法律认为时犯罪，现行刑法不认为是犯罪，适用现行刑法。
（3）行为时与现行刑法均认为是犯罪，且应追诉的，二者规定一致，或者行为时法规定较轻，按行为时法。
若现行法规定较轻，适用现行法。
该规定的适用对象是：
未决犯。
1997.卷二.单.21李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。
修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。
法院应当如何处理?
A.撤销原判，改判无罪
B.释放并给予国家赔偿
C.驳回申诉，维持原判
D.考虑到李某已服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放
几个应注意的问题：
（1）1997年以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。
——经审委会决定即可。
现行刑法是必须经最高人民法院核准。
（2）前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定（时间间隔是3年）；
1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用新刑法第65条的规定（时间间隔是5年）。
（3）犯罪行为由新法生效以前继续到生效以后，适用新法。
例如，实施一个非法拘禁行为跨越1997年10月1日前后。
（4）在新刑法生效前后连续实施多个犯罪行为，如果新旧刑法都认为是犯罪的，适用新法。
例如，1997年10月1日前后实施了多个走私、贩卖毒品犯罪，均适用新刑法。
即使新刑法处罚较重的，也要适用新法，但在量刑上可以酌情从轻处罚。
（五）法律解释的效力
刑法生效司法解释1司法解释2
1997年10月1日A罪1999B罪2001
1．法律解释是对现行刑法的解释，因此其效力适用于刑法生效的全部期间。
2．具体情形的处理：
（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。
（2）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。
（3）旧的正式解释将某种行为认为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。
第二编犯罪论
第四讲犯罪概说
一、犯罪的概念
刑法第13条规定：
……
本质特征与法律特征相结合的定义。
二、犯罪的特征
1．严重的社会危害性
如何理解严重的社会危害性？
应从客观主义的立场理解
2．刑事违法性
3．应受刑罚惩罚性
三、犯罪的分类
（一）理论分类
1．重罪与轻罪。
2．自然犯与法定犯。
3．隔隙犯与非隔隙犯。
4．即成犯、状态犯、继续犯。
。
（二）法定分类
1．国事犯罪与普通犯罪。
我国刑法中的危害国家安全罪即属国事犯罪。
2．自然人犯罪与单位犯罪。
3．身份犯与非身份犯。
4．亲告罪与非亲告罪。
5．基本犯、加重犯与减轻犯。
第五讲犯罪构成概说
一、犯罪构成的概念
犯罪构成是指依照刑法的规定，决定某一具体行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机整体。
二、犯罪构成的分类
（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
（二）关闭的犯罪构成与开放的犯罪构成
（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成
（四）普通的犯罪构成、加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成
三、犯罪构成要件要素的分类
犯罪构成要件要素，是指组成犯罪构成要件的内容。
（一）客观的构成要件要素、主观的构成要件要素
（二）记述的构成要件要素、规范的构成要件要素
1．记述的构成要件要素。
对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知识觉的、认识的活动即可确定的要素。
2．规范的构成要件要素。
需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。
（三）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
（四）共同的构成要件要素、非共同的构成要件要素
（五）成文的构成要件要素、不成文的构成要件要素
2008年卷二51．关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？
A．贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素
B．贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素
C．强制猥亵妇女罪中的"
妇女"
是记述的构成要件要素，"
猥亵"
是规范的构成要件要素
D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"
非法占有目的"
是不成文的构成要件要素
2008年四川卷二51．《刑法》第三百八十九条第一款规定：
“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
”同条第三款规定：
“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
”关于上述规定，下列哪些选项是正确的？
A．“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素
B．“不正当利益”是规范的构成要件要素
C．“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素
D．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素
第六讲犯罪主体
一、刑事责任年龄
刑法所规定的，实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。
只要达到责任年龄的人，原则上就具有责任能力，除非患有精神病。
（一）完全无刑事责任能力年龄——不满14周岁（0,14）
（二）相对负刑事责任年龄——已满14周岁不满16周岁[14，16）
刑法第17条第2款：
“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。
1．规定该八种犯罪的原因。
2．如何理解该规定？
3．具体展开
（1）故意杀人。
（2）故意伤害。
（3）强奸。
（4）抢劫。
（5）贩卖毒品。
200４年卷二6．甲15周岁，系我国某边镇中学生。
甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。
打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。
甲说：
“这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。
我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。
”二人遂将4袋白粉均分。
甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。
甲的行为：
（C）
A．构成走私毒品罪B．构成非法持有毒品罪C．构成贩卖毒品罪D．构成走私、贩卖毒品罪
（６）投毒。
包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。
罪名：
投放危险物质罪。
2008年卷二53．《刑法》规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。
15周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。
对此，下列哪些选项是错误的？
A．《刑法》第十七条第二款没有规定15周岁的人对拐卖妇女、儿童罪负刑事责任，所以，甲不负刑事责任
B．拐卖妇女、儿童罪包含了强奸罪，15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，所以，对甲应认定为拐卖妇女、儿童罪
C．15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪
D．拐卖妇女、儿童罪重于强奸罪，既然15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，就应对拐卖妇女、儿童罪承担刑事责任，所以，对甲应以拐卖妇女、儿童罪与强奸罪实行并罚
2006年卷二51．已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？
A．参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的
B．参与绑架他人，致使被绑架人死亡的
C．参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的
D．参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的
（三）完全负刑事责任年龄——年满16周岁[16，…）
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；
有必要的时候，也可以由政府收容教养。
（四）关于年龄的几个问题：
1．无法查清年龄时的处理。
2．法定年龄的计算基准。
以实施犯罪行为时的年龄为准，犯罪行为与犯罪结果不同时发生的，贯彻如下原则：
（1）以行为时是否具有责任能力来认定是否成立犯罪；
（2）行为时没有责任能力，但是在结果发生时具有结果防止义务的，不履行义务，仍然成立犯罪。
3．跨年龄段犯罪问题：
（五）2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
1．第6条：
已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪
2．第7条：
已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
3．第8条：
已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
4．第9条第2款：
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。
对比1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；
对确有追究刑事责任必要的，处罚时也庆与在社会上作案的有所区别”。
5．第10条：
已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；
情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
6．第13条：
未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。
对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。
7．第16条：
对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。
如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（一）初次犯罪；
（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；
（三）具备监护、帮教条件。
二、刑事责任能力
达到了法定年龄的人通常具有责任能力，刑法仅从消极角度规定责任能力，即除精神病而导致没有责任能力的以外，其他达到法定年龄的人都是具有责任能力的人。
（一）责任能力的判断标准
生物学（医学）：
行为人是否患有精神病。
——精神病医学专家
标准
心理学（法学）：
行为人是否因为患精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。
——司法工作人
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