杨帆女三国法讲义最新.docx

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杨帆女三国法讲义最新

（二）国际法基本原则（强行法性质）

    1、6个基本原则：

国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则

   特别注意：

民族自决原则（民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民统治下民族的独立）

国际公法：

国际法律责任

（1）行为归因于国家：

   下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：

   A、国家机关的行为；

   B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；

   C、实际上代表国家行事的人的行为；

   D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。

   E、叛乱运动机关的行为。

在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。

已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。

   F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。

但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。

（2）排除行为不当性：

   A、同意

   B、对抗措施与自卫：

针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。

根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。

条件：

适度

   C、不可抗力和偶然事故

   D、危难或紧急状态

国际公法：

国际法上的空间

国际公法：

国际法上的人

国际公法：

外交关系和领事关系

（二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职

   1、必须经接受国同意才能派遣的人员：

使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）

   2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：

   使馆馆长：

向接受国递交国书；

   领馆馆长：

由接受国颁发领事证书

   （三）使领馆特权与豁免

   1、使馆特权与豁免：

馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。

   2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：

     使馆馆舍绝对不得侵犯：

非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和私务区域）

   领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：

（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；

（2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。

但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予补偿。

   （四）外交人员和领事官员的特权和豁免

   1、外交人员的特权或豁免：

人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。

   2、对比外交人员和领事官员的管辖豁免

（1）外交人员的管辖豁免：

A、完全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁免。

例外情况包括：

关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。

C、完全免除作证义务；D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。

并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。

（2）领事官员的管辖豁免：

领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。

   （五）特别使团的特权与豁免：

基本同领馆（领事官员）的特权与豁免

   （六）享有特权与豁免人员的义务：

尊重接受国的法律规章；不得干涉接受国的内政；使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途；使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程序办理；不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。

国际公法：

国际争端的解决方式

国际公法：

战争法

（二）对作战手段和方法的限制：

   1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用

   这类武器具体有包括：

（1）极度残酷的武器；

（2）有毒气、化学和生物武器；（3）核武器：

但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。

   2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法

   3、禁止改变环境的作战手段和方法

   4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术

   根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况：

（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；

（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。

   （三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：

人道主义原则；战后立即遣返战俘

   （四）战争犯罪：

   1、历史上惩罚战争犯罪的实践：

四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）

   2国际刑事法院：

常设（独立于联合国）；管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪

国际私法：

导论

国际私法：

国内法冲突

（一）冲突规范和准据法

  1、冲突规范：

法律适用规范

（1）冲突规范的结构：

冲突规范的结构图示

（2）连结点：

根据其在特定的民商事法律关系中是否可以变化，分为静态连结点和动态连结点

  （3）冲突规范的种类：

  A、单边冲突规范：

直接规定适用内国法或外国法

  B、双边冲突规范：

将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

  C、重叠适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属且须同时适用

  D、选择适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

  2、准据法：

经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法    

    区际法律冲突和准据法的确定：

《涉外民事关系法律适用法》第6条：

“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

”

（二）适用冲突规范的基本制度：

  1、识别（定性）：

法院对案件性质予以确定的行为

  《法律适用法》第8条：

“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

”

  《法律适用法》第9条：

“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”

  3、外国法的查明：

（1）查明义务

  《法律适用法》第10条：

“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

”

（2）查明途径

  《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：

“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

”

  （3）无法查明外国法时的解决方法

  《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定：

“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”

  4、公共秩序保留：

在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法或国际惯例时，如其适用将与自己的公共秩序（公共政策、社会公共利益）相抵触，便可排除该外国法或国际惯例的适用

  5、法律规避：

国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：

“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”

特别提示：

《法律适用法》第4条规定：

“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

”（司法实践中不再有认定法律规避的需要）

（三）国际民商事法律适用

2007《合同适用司法解释》第8条：

“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

①中外合资经营企业合同；

②中外合作经营企业合同；

③中外合作勘探、开发自然资源合同；

④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

”

2007年《合同适用司法解释》第5条：

“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：

（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（7）借款合同，适用贷款人住所地法。

（8）保险合同，适用保险人住所地法。

（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（12）保证合同，适用保证人住所地法。

（13）委托合同，适用受托人住所地法。

（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（17）居间合同，适用居间人住所地法。

”

 （3）不当得利、无因管理法律适用：

意思自治优先——共同经常居所地法——发生地法

《法律适用法》第47条：

“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

”

5、商事关系法律适用

（1）票据关系法律适用

国际私法：

国际民商事争议的解决

     特别提示：

请注意区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决。

国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，后者是对具有涉外因素的案件作出的仲裁裁决。

对于国内仲裁裁决（58条）和涉外仲裁裁决（70条），我国法院都有权撤销，但撤销的法定理由不同。

外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。

而拒绝承认与执行