1220 概念与推理民法思维方法检讨Word文档格式.docx
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又通过对一般人格权和人格关系这两个概念源流上的考究和推理，指出了我们人格权理论体系所存在的重大问题，并否定了法人人格权的科学性。
（摘编：
王佳）
大家好，欢迎同学们继续关注我们的前沿论坛。
今天晚上我们非常荣幸地邀请到了北京大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长尹田老师；
同时，参加今天论坛的还有德恒律师事务所的朋友们，我们对他们的到来表示欢迎。
（掌声）
关于尹田老师，我想就不用多做介绍了。
尹田老师是我国当代著名的民法学家，在民法学的各个领域都有着非常深厚的造诣。
尹田老师的学术研究风格非常鲜明，可以说既融入了德国学派的严谨，又洋溢着法国学派的浪漫；
同时，对中国的现实问题又有着非常深刻的关注。
今天尹田老师的演讲题目是“概念与推理——民法思维方法检讨”，这个题目属于法学方法论的范畴，下面让我们用热烈的掌声欢迎尹老师做精彩的讲座。
尹田：
各位同学，晚上好，今天和大家交流的题目好像是一个方法论的问题——“概念与推理——民法思维方法检讨”；
但我不会更多的阐述法哲学的方法论，虽然方法论的问题是非常重要的。
我认为，方法论的问题相当于语言学当中的语法。
语法非常重要，但语法不是目的，语言才是我们的目的。
说话、写文章都是对语言的运用，一些没有学过语法的人也可以是演说家，甚至于成为作家。
但是，如果对于语言的规则仅仅是一个感性认识没有上升为理性、从来不知道语法的话，语言表达的准确度、影响力方面肯定会受到非常大的影响。
所以，学习语法是必要的。
但是，语法的问题又无法从表达的本身去学习，因此在这种情况下，有时候语言的专家可能是一个说话结结巴巴的人，因为他太受这些规则的约束，反而成为语法的奴隶。
所以，我觉得这是一个平衡的问题。
我也不太擅长方法论的问题，这应当是法哲学家应该完成的任务。
但为什么给大家选择这个题目呢？
这源于我近几年学习和研究中间的一些感悟。
中国民法理论研究进步非常快，它的成熟和水平的提升都是有目共睹的，但是仍然有很多问题没能够解决，中国民法的理论体系仍然没有真正地、完全地建立起来。
我们相当多的学者都形成了自己的研究风格，或者说自己的理论体系，但如果想要进一步提升理论研究水平，我们还要做一些什么工作呢？
这个时候方法论的问题可能就会被提出来，也就是说，当人们学会说话，学会写文章之后，对语法理性的认识也许就会促进表达水平的提升。
法学作为一门科学也和其他科学一样，都必然会采用一种思维方式。
特别是在德国法以后，法学走向了科学化和技术化。
而我们在承受了基本上都是德国法理论的大陆法的同时，也承受了他们的思维方式。
对于德国法理论的思维方式我们究竟了解多少呢？
德国民法典的历史贡献主要是什么呢？
它为什么会成为一块里程碑呢？
其实德国法在民法的实质精神方面比起法国法来说，基本上没有什么贡献，在某些方面可能还有些退步。
但是德国法的过人之处就在于德国学者把自然科学的研究方法、自然科学的思维方式引入了民法学，使得民法学成为一个高度技术化的产品，使得民法的思维走向了一个理性的观念，可以去表达，可以去把握。
因此，我们认为德国民法典的贡献在于技术上，在于在一定方法的指导之下采取了一定的思维方式，然后创造出一系列民法上的成果，建立了一系列崭新的制度。
我们可以把德国法的思维方式称之为“法律的形式理性思维方式”。
这种思维方式大量运用了抽象、概括的方法。
它通过对生活事实的抽象，通过归纳抽象的结果形成概念；
它用概念作为思维武器和表达基石。
这种思维方式后来被称为概念法学的原因实际上就在于它的这个基础：
抽象归纳而形成概念；
概念与概念相互联结，形成规范；
然后把规范与规范按照一定的逻辑结构，协调平衡地、一层一层地按照不同的对接将其搭建起来去构成一个体系。
当这个体系达到完整程度的时候，就出现了一部法典。
这就是德国法的基本操作方式。
因此，总结起来可能是：
第一，概念是一个基础，而整个思维的运行采取的实际上就是自然科学的基本方法，即形式逻辑推理的方法。
在以德国法为代表的大陆法在整个法律表达的过程中间都充满了抽象思维。
这种抽象思维是一种方法，它和我们所面对的生活现象实际上是存在距离的。
这种方法的学习是最基本的一种思维模式，我们在获取知识的同时实际上也就是在学习这种方法。
但我们的这种抽象能力还是不够强大，突出表现为尚不能完全掌握这种抽象方法，因此在理解一些抽象出来的法律上的概念或现象时非常吃力。
比较有代表性的就是物权行为这种法律现象，物权行为其实就是一个概念，用来描述法律上的一种结论，是一个法律事实、一个现象。
这个概念的形成，是对实际生活的一种观察、一种提炼、一种抽象。
这里要注意到，所有经过抽象而形成的事物和被抽象的文本，也就是对象本身肯定会出现差异。
在理解物权行为这个理论的时候，中国民法学界比较混乱，大家各执一词，不能互相交流，究其原因就在于物权行为是个高度抽象的概念，理解起来比较吃力，较易形成差异。
所以，对于物权行为，整个争论的焦点可能一开始就是错误的。
为什么呢？
反对物权行为理论的学者最强大的武器是：
“物权行为这个事实在生活中不存在，生活中只存在一个买卖行为，买卖契约是可见的，但是物权契约在哪里？
”所以就攻击这个理论是脱离生活等等。
而支持物权行为理论的学者就提出相反的观点：
哪里没有物权行为？
物权行为就存在于社会生活，因此，他们就用他们的方法从生活事实中间去寻找。
物权行为在生活中间的实际表现，最显易的就是一个人抛弃财产。
抛弃财产的时候物权变动就发生了，这怎么不是物权行为呢？
但这没有说服力，因为物权行为理论不是用来解决这样一些抛弃财产的单方行为的，它所要解决的是契约关系，因此关键在于如何在买卖中间去描述它。
我觉得包括王泽鉴先生在内的许多学者都认为物权行为就是存在，例如，两个人在签订房屋买卖合同之后，一起到房屋登记机关去办理登记，实际上这个时候他们就进行了一个新的合意，那就是通过过户登记来变动所有权。
台湾地区的立法甚至还专门要求，除了签订房屋买卖合同，在登记之前双方还要签订一个愿意去登记的协议。
很多人可能觉得这有点多此一举，但是这样一来物权行为就看得见了。
其实我觉得不论反对或赞成，两方的立足点都有问题，因为我们不懂得抽象，一旦抽象的时候就理解不了，必须用生活当中的现实来对照法律的结论，这是一个方法上的错误。
在《物权行为理论评析》一文中我就指出了这点，双方都是错误的，物权行为就是一种对生活事实的高度抽象，不能用生活事实中的原貌去对照。
物权行为不是生活事实，而是法学家采用抽象方法描绘出来的，在生活事实的原貌中间是找不到物权行为的。
我们不能因为找不到一个对象，就否认这种现象在法律上的存在。
这就像毕加索的画一样，不管是物品还是人物肖像，都找不到生活中的原貌，但不能就此否认毕加索绘画的合理性。
抽象程度的不够，导致了我们在理解很多问题的时候都没有把握住真谛。
比如说，法人，法人问题之所以引起一系列的误区，就在于我们不是把法人作为一个抽象的法律现象来对待，而总是千方百计地要用生活当中实实在在的事物去对照、去比照法律的表现。
所以，有很多学者都不理解什么是抽象人格，非要让法人在各个方面都具备自然人所拥有的一切，除了我们没有办法给它的东西，比如生命、身体、健康之外，千方百计地把其他的都给法人，恨不得把法人说成是一个血淋淋的、有血有肉的一个人，才能心甘情愿的接受它，为什么呢？
因为只有这样法人才是一个人，这样才满足了我们具体思维而不是抽象思维的要求。
这样类似的很多纷争，都反映出我们抽象能力的明显不足。
第二，我们经常出现的很多纷争，实际上在许多时候都是对资源的浪费，是一个无益的论战，原因是什么呢？
是法学家相互之间缺少交流、缺乏交流的平台。
这个平台是交流的基础。
在人的思维方式中，概念是基础，是基本的工具；
逻辑推理是一种基本的思维方式，而在整个逻辑推理过程中，概念是前提，是进行推理的基础。
例如，在运用逻辑推理的方式进行某个结论的论证时，大家的结论可能会不一样。
为什么会出现这种结果呢？
问题往往不在于逻辑推理的方法，因为三段论的形式逻辑推理基本模式一般人还是能够掌握的，而在于用来进行逻辑推理的前提不统一。
前提不统一原因就在于概念不统一，这样就没有办法对最后的结论进行检验、交流、理解。
如果这种状态在法学研究的过程中持续下去，法学理论的研究就没有办法进行，这些似是而非的知识的传播，将培养出一大批拥有大量的法学知识，但不知如何运用的所谓的法律人才。
我们将出现很多很多理论研究成果，但这些成果实际上是经不起科学方法检验的，尤其结论可能是错误，这样一来我们怎么能够取得进步，怎么能够超越他人，怎么能够实现中国民法的高水平发展呢？
这是我个人的一个体验、一种感觉，当然大家可能不同意，觉得尹老师在危言耸听，哪有这么严重，逻辑推理谁不懂！
我们真懂吗？
逻辑推理是基本的思维武器和方法，整个法律都是采用这样一种方式来进行基本思维活动的，这个大家都懂，但是我们掌握的如何？
有没有一种辨认能力？
能不能够自觉运用逻辑推理的方法去辨认知识的真伪？
如果没有自觉的运用，就可能在所谓的知识、所谓的公理面前丧失判断力。
没有独立思考的能力，实际上就是缺少辨认能力。
对知识的辨认能力缺乏，这不仅是学生的问题，首先更是学者的问题。
为了证明我这个危言耸听的说法，我就在课堂上和我的学生做了一个游戏。
这个游戏很简单，要求学生马上回答我所提出的问题，现在我也和大家做这个游戏，大家必须马上回答，题目是：
某甲的财产被某乙非法占有，因此，某乙依法应当承担向某甲返还非法占有的财产的责任；
问：
（1）某乙依法应当向某甲承担返还财产的责任是不是一种民事责任？
是！
我们怎么知道它是不是民事责任呢？
我们马上会调动所学的知识来解决它，法律责任大致可以分为，刑事责任、民事责任、行政责任。
某乙非法占有某甲的财产，某乙返还财产这不是刑事责任，也肯定不是行政责任，用排除的方法即可迅速得出一个结论：
它肯定是民事责任。
（2）民事责任主要被区分为两大类，一是合同责任，一是侵权责任，某乙依法应当向某甲承担返还财产的民事责任属于合同责任，还是侵权责任？
侵权责任！
因为他们之间没有合同。
（3）某乙依法应当向某甲承担返还财产的侵权责任，它适用哪一个规则原则？
过错责任！
过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，无过错原则是在法律有明文规定的情况下才适用的一种特殊的侵权责任归责原则，公平责任我们不展开讨论。
下面我们来检验一下，根据大家的回答我们当然要得出这样一个结论，某甲的财产被某乙非法占有，某乙依法应当承担向某甲返还非法占有的财产的侵权责任，就要取决于某乙是否具有过错，有过错返还财产，无过错不返还。
这个结论对吗？
假使某乙无过错，承担不承担侵权责任？
不承担！
无过错！
是这样吗？
当然不是，也就是我们的结论错了！
为什么错了？
因为直觉告诉我们，一个人非法占有他人财产，无论是否有过错，财产总是需要返还的吧！
当然，某乙可能是基于偷抢之类的过错行为非法占有某甲的财产的，但是也不能排除某乙非法占有某甲的财产可能不是基于一种过错行为，也许是不可抗力、意外事件呢？
在这种情况下，如果某乙没有过错，难道就不返还占有的财产了吗？
我们只能根据不当得利返还，但是不能根据侵权责任来返还财产，是这样吗？
好象不对。
侵权责任中的返还财产，返还的就是非法占有的他人财产，问题在什么地方呢？
当我们在说到侵权责任归责原则的时候，过错责任是侵权法的一般归责原则，除了高度危险作业、特殊侵权之外都应当适用这个原则，这就是我们现有的知识告诉我们的。
但无论如何有一点我们是不可接受的，就是返还财产这种侵权责任也要以有过错为返还的原则。
当然如果说只是有过错而占有他人财产的才叫做非法占有，没有过错非法占有他人财产不叫非法占有的话，这也是另外一种讨论方式，是重新又作了一个定义。
这里自然也会谈到不当得利，但是不当得利在实际运用的时候，经常是和其他的责任发生竞合的状态，既是返还财产的侵权责任，同时也是返还不当得利的责任或者其他的责任。
这个问题的产生是由于我们在学习运用侵权责任的时候，对于侵权责任一般归责原则在排除妨害、恢复原状、返还财产和其他的包括人格侵权的赔礼道歉、恢复名誉这些责任方式的运用的时候，没有很好地去辨认和检验这个归责原则是不是可以运用于这样一些侵权责任。
下面我就结合一些主要的问题来谈一谈对现有知识以及理论上一些结论的检验，看看我们是不是在方法上出现了某些问题。
第一个问题，民事责任
我们知道，侵权责任只是民事责任当中的一种，侵权责任是否要独立成编是我国民法典起草中的重大争议问题。
那么，为什么侵权责任要独立成编，而不是民事责任独立成编呢？
其实在《民法通则》当中民事责任已经独立成编了，《民通》中把民事责任作为一个独立的部分来加以规定，把侵权责任和违约责任并合在一起单章加以规定；
很多民法教科书也是把民事责任作为一个独立的篇章（基本上都是列在最后一章）来加以表达。
后来这个现象发生了变化，主要是源于违约责任如果和侵权责任并合在一起规定在民事责任这部分，在学习上和适用上都将非常的不方便。
因为我们既在合同法中规定合同的各种问题，然后在另外一个篇章也就是民事责任中又规定违约责任问题，这样就将一个事情人为地割裂为两份，在了解上会带来相当的不便。
因此，后来民事责任独立的、成体系的这种表达就取消了，违约责任回到了合同法，而侵权责任留了下来，并且迅速的发展成为一个独立的理论系统，即完全形成了侵权法的理论系统。
在民法典的起草过程中，侵权法独立成编的要求也就自然被提了出来并最后为官方的民法典草案所采纳。
关于侵权法是否能够独立成编有一些争论，但是争论实际上并不是非常激烈，反对意见也并不很成体系。
我本人对此没有发表过意见，但是也有一点不成熟的思考。
我觉得侵权法独立成编肯定有其好处，例如，可以强调权利保护的手段，强调对违法行为的制裁惩罚的功能，同时，规定侵权责任的条款可以非常明确，便于查找，法律适用上肯定有其比较方便的一面。
但是我有一点担心，担心的就是一个方法上的问题。
德国民法的理论，包括它的立法是非常强调技术化、逻辑性的，德国民法理论的逻辑起点和建立基石就是权利。
整个德国民法体系的出发点就在于权利的确认、权利的保护，这也是整个民法或者大陆民法的基本出发点，所以我们才说民法是权利法，是保护人的权利的法，是私权的保护法，所以民法才成为“人法”。
由于这个权利是人所享有的，而人对权利可以处分、可以根据自己的意志来自由的支配，因此，民法是“任意法”。
民法赋予当事人很多自由的意志，权利为它的逻辑起点，民法的本质由此而展示。
德国民法通过对权利的观察，运用抽象的方法发现和权利相对应的义务。
他们提出这样一个命题——有权利就必然存在相对应的义务。
后来的检验证明，这个命题在实体权利方面基本上是可以成立的。
“有权利一定要有相对应的义务存在”，债权相对应的义务就是债务，但是物权、所有权相对应的义务是什么呢？
德国民法通过抽象的方法发现了相对人的消极的一般义务并对其进行了解释。
权利由一个人享有，义务由另外一个人承担，这个时候两个人之间形成了相互关系，这种两人之间以权利义务为内容的关系称为法律关系。
据此，德国民法建立了法律关系的一般理论。
法律关系是由三个要素构成——主体、内容、客体，是以法律事实作为根据而产生、变更的。
整个德国民法理论展开的起点就是权利，或者说就是权利义务关系、法律关系。
民法的总则就是关于法律关系或者权利的一般规则，分则是关于各种具体权利的或者具体权利关系的具体规则。
因此，以权利为基石就建立了整个分则的体系：
首先把权利类型化，区分出了物权和债权，找到了财产权的两个基本类型（那个时候还没有知识产权），因此，它把财产权一分为二，划分为物权和债权，在分则里面第一个规定债权、第二个规定物权、第三个规定亲属权利，包括继承权。
整个德国民法就这样以权利为出发点建立起了它的理论和法典的体系。
反观中国民法典的起草，在民法典分则当中要加进侵权责任。
侵权责任加进来并非不可以，问题在于，加进来的这一编和原来整个体系的逻辑起点是不一样的，发生了一个移位，其他的制度都是以权利为出发点建立起来的，而侵权责任制度则是以责任作为基点来建立的。
这种安排也不是当然不可以，但问题在于，如果原有的体系中已经把侵权责任作了一种安排的话，如果再加进来独立的一编，就会使得原来整个的逻辑结构发生一种混乱。
如果不解决这个混乱，就有可能导致理论上和实践中一些问题的出现。
这一点可能还没有被我们完全所认识，现在的问题在于，侵权责任的问题在原有的体系中是不存在的；
但是，不存在不等于侵权责任的问题在原有的法律体系中没有得到解决，它得到了解决，而且是从权利的角度出发去解决的。
因此，同一个事实、同一个生活现象，如果采用不同的逻辑起点观察它，也就是观察的角度不一样的话，那么，所看到的事物、所得出的结论也是不一样的。
比如，张三把李四打伤了，张三应当向李四赔偿医疗费用，这是一个生活事实，这个结果也是法律上安排好的。
现在回答一个问题，张三向李四赔偿医疗费用，这是一种什么样的法律后果呢？
如果从权利的角度来观察这样一种现象的话，我们会发现张三打伤李四，李四就有权利向张三要求赔偿。
一个权利产生了，也发现了与之对应的义务，那就是张三应当满足李四要求赔偿的请求。
这个时候我们就发现了一个法律关系。
这个法律关系是什么呢？
通过对权利的归类可以确定李四要求张三赔偿的权利属于债权，张三和李四之间发生了债权债务关系。
但若转变一个观察角度，从责任的角度出发，我们会发现张三打伤李四会产生一个责任——张三向李四赔偿的责任。
那么张三向李四赔偿究竟是一个债务呢？
还是一个责任呢？
这就是对问题分析的角度不同，如果从权利作为出发点，张三赔偿李四就是一个债务关系；
如果以责任作为出发点，张三赔偿李四就是一种责任。
侵权责任的问题也类似。
传统的结构从权利的角度把侵权法的这些问题都放在体系中加以解决了。
这些问题在权利体系中间怎么解决的呢？
其实重新审视侵权责任的定义，这个定义肯定是对绝对权侵犯的责任（合同责任之外的责任），包含停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔偿损失以及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
1、停止侵害。
停止侵害在法国和德国法律体系中不是一个民事责任，也不是一个权利义务关系，实际上停止侵害应该放在诉讼程序中作为一种诉权，作为一种司法决定来加以解决。
也就是说，对于实际存在的侵害，作为受害人如果要寻求法律保护的话，应当是可以不经过审判就立即获得这个保护，所以，一般通过紧急审理的程序来加以解决，法官对案件的其他情况统统不予考虑，首先作出一个紧急的命令，就是停止侵害。
这与起诉之前或者刚刚起诉，债权人可以对有争议的财产或者债务人可能要转移的财产要求扣压一样。
债权人申请司法扣压的权利是诉讼中的一种权利，没有将其作为一种实体权利来对待。
这是侵权责任的第一种安排，这样做是出于效率的考虑，尽可能地降低侵害带来的损失。
2，排除妨害、返还财产。
这两个问题在原有的体系中间从权利的角度怎么加以解决的呢？
受害人可以要求排除妨害，可以要求返还财产，这两种请求权有如下几个特点：
（1）这两种请求权的产生不考虑妨害人和非法占有人的过错，该不该排除，该不该返还不以过错为条件，这是这两种权利或者责任产生的最重要的特点。
为什么不考虑过错呢？
因为归责原则当中所讲的过错责任原则主要是适用于损害赔偿。
我们知道，最初在古代社会是加害责任原则、结果责任原则，有损害就有责任，后来到法国民法典过渡到过错责任，这是一个进步，是有原因的。
首先，赔偿对赔偿人来说是一个负担，是制裁和惩罚。
惩罚是以赔偿人自身的过错为条件的，其保护的更高的价值就是自由。
如果一个人在不能预见后果的情况下造成了别人的损害而让他承担赔偿的后果，那就会限制他行动的自由，所有人的自由都被限制了，这个损害就太大了。
其次，从人道主义出发，一个无辜的人无意对别人造成损害，仅凭损害的存在就对其进行制裁也是不人道的。
因此，我们实行过错原则。
而返还财产只是把不属于自己的财产返还给所有权人，这不是对返还人的制裁或者惩罚，完全不涉及自由不自由的问题，不涉及人道不人道的问题。
所以，返还财产自然就不可能是所谓的过错归责原则适用的对象，过错原则只适用于损害赔偿。
（2）这两种请求权都不受诉讼时效或者消灭时效的限制，这是由它们的天然属性所决定的。
妨害在不停地发生，永远呈现一种持续性状态，所以时效的起点没有办法计算，只要妨害存在永远都是起点，因此，排除妨害不适用诉讼时效的限制。
而返还财产为什么不适用诉讼时效呢？
原因在于，对于非法占有财产的返还请求权的保护，法律还是有一定的容忍度，权利的行使不能无限期地拖延。
为了解决这个问题法律专门安排了取得时效制度，它专门针对财产被非法占有这种情况，如果非法公开占有他人财产达到法定的期限，而原所有权人没有行使要求返还的权利，那么非法占有人就取得了所有权，原权利人就丧失了所有权，自然也就丧失了返还财产请求权。
取得时效制度自然的解决了返还财产请求权的法律保护时间问题，所以，就没有必要再另行适用消灭时效了。
（3）这两种请求权的目的都是为了恢复物权的圆满状态，妨害排除了、财产返还了，物权恢复了，这是它们特有的一个性质。
因此，基于这一点在权利安排的时候，排除妨害和返还财产这两种权利就没有安排在债权里面，而将其作为一种独立的权利安排在物权法里面，作为物权的一种特别的保护方法加以规定，这两种请求权被称之为物权请求权，这也是物权请求权的来历。
严格来讲，物权请求权就是债权，之所以没有把它制订在债权里面而是规定在了物权法里面，就是因为它有一定的特性。
这是这两种权利或者责任的安排。
3、恢复原状。
恢复原状应当被看作是损害赔偿的一种方法，应当将两者并合在一起。
例如，甲的房子被乙撞坏了，是乙赔钱让甲自行修缮呢？
还是乙出钱帮甲修？
实际上都需要乙出钱，结果上也没有什么区别，只是方式上有点差别。
而这种损害赔偿如果从权利义务的角度去观察，就是一个债权债务。
因此，原有体系就把它安排在债权法里面，作为债权关系产生的主要依据之一，合同之债、损害赔偿之债、无因管理、不当得利等等都用债权的体系来加以解决。
下面几种就是人格侵权的后果，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
这几项是后来发展起来的，对于这样一些所谓侵权责任的理解，其实还需要作一些讨论。
比如说，赔礼道歉这样一种侵权责任，很难具有一种强制执行力，是不是一种法律责任值得怀疑。
如果一个责任没有强制执行力的话，只是一个宣称，而不能够实现。
赔礼道歉作为一种法律责任是很特殊的，实际上没有强制执行的可能。
它是一种法律责任吗？
这就需要我们重新考虑。
赔礼道歉、恢复名誉、消除影响在原有权利体系中间是没有解决的，但也不是不可以解决。
侵权责任独立成编的争论中就涉及到这个问题，
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