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浅析政府信息公开中的国家秘密
AnalysisoftheStateSecretsinGovernmentInformationDisclosure
黄鹏
Huangpeng
June3,2014
摘要
在过去二十多年的发展过程中，被称为我国国家安全和利益守护者的国家秘密制度，为我国的各项建设事业做出了重大贡献。
然而，在当今世界政府信息越来越透明的背景下，我国强化严格的国家秘密制度与现代民主国家追求公民知情权的实现的矛盾日益突出。
现有的国家秘密制度在指导思想，国家秘密范围的界定，认定主体，相应的程序制度和救济机制等环节存在着严重的缺陷，这严重阻碍了我国政府信息公开制度的发展和公民知情权的实现，所以，探究在政府信息公开背景下国家秘密制度如何发展显得尤为重要。
在建设阳光型政府的背景下，国家秘密的轮廓应当清晰明了，既要做到对国家秘密的依法保护及严格审查，更要做到对非密信息的及时公开;
既要维护国家安全的利益，又要保障公民知情权的实现，寻求政府信息公开与保密制度的平衡发展。
关键词：
国家秘密国家秘密界定定密标准监督与救济政府信息公开
Abstract
Thestatesecretssystem,kownastheguardianofnationalsecurityandinterests,，hasmadeasignifieantcontributiontotheconstructionofChinainthepast20years.However,inthecurrentconiextofthegovermentinformationdisclosure,thecontradlctionbetweenChinatostrengthenthesystemofsecreeyandthemoderndemocraticstatesseekingtherealizationoftherighttokowhavebecomeincreasinglyprominent.Theexistingsecuritysystemhasseriousflawsinmanyway,,suchastheguidingidcology,thedefinitionofstateseerets,thepeolewhodetenninethesecret,theprogramsystemandthereliefmechanisms,whichseriouslyhinderedthedevelopmentofopengoventinformationandtherealizationofcitizen'
srighttoknow.Therefore,itisparticularlyimportanttoimproveChina'
ssecrecyinthecontextoftheGovernmentInformationDisclosure.UnderthesunofthegovernmentinformationdiselosuLre,thecontoursofstatesecretsshouldbeclarity.Notonlytoprotectstatesecrets,butalsoopentheinformationwhichisnotasecret;
notonlytosafeguardnationalsecurityandinierests,butalsosafeguardthecitizen’srighttoknowtoachieve.Securitysystemmustbedesignedtobalancetheconfidentialityandopenofinformation.
Keywords:
statesecrets;
statesecretsapproved;
statesecretsstandard;
supervisionandrelief;
disclosureofgovernmentinformation
目录
引言1
一、我国法律中的国家秘密1
（一）国家秘密的界定和范围1
（二）国家秘密构成要素的法理分析2
二、国家秘密争议的救济6
（一）现有法律对国家秘密争议救济的途径6
（二）现有救济制度的不足7
三、限制国家秘密滥用的设想8
（一）完善立法8
（二）严格界定定密机关及权限9
（三）定密机关在定密过程中应负举证责任9
（四）明确《政府信息公开条例》中与保密相关的规定11
四、结论12
致谢语12
参考文献13
引言
2012年12月13日，王秀英向财政部提出政府信息公开申请，请求公开中国政府2011年和2012年对朝鲜援助的项目、物资、资金的数额。
2013年1月7日，财政部作出《延期答复告知书》（2013第1号-延答告）。
1月25日，财政部作出《政府信息公开告知书（2013年第4号，总第141号）》（下称《告知书》），告知申请人上述申请事项涉及国家秘密，不予公开。
2月8日，王秀英对此不服，认为《告知书》只以“涉及国家秘密，不予公开”为由，未提供法律依据违法，且未告知申请人应有权利，向财政部提起行政复议。
财政部于4月12日作出《行政复议决定书（财复议【2013】16号）》，认为中国对具体国别捐助预算属于涉及国家秘密的事项，根据《政府信息公开条例》第十四条第四款的规定，《告知书》告知申请人所申请事项不予公开，认定事实清楚，适用依据正确。
5月4日，王秀英向北京市第一中级法院（下称北京一中院）提起行政诉讼，请求法院确认财政部拒绝公开的行为违法，责令被告依据有关法律对原告作出正确答复。
8月19日，法院受理此案。
财政部于9月4日提交答辩状。
9月17日，北京一中院下达2013年度一中行初字第2634号传票，通知双方10月8日下午到该院第二审判区第二法庭开庭。
9月29日上午，法院电话通知原告原定开庭取消，重新开庭日期将另行通知。
可是，截止到目前为止，案件都没有进一步进展。
那么何谓国家秘密?
哪些信息属于国家秘密?
如何认定国家秘密?
如何协调信息公开和保密的关系?
笔者将从这个案例出发，来探讨这些问题。
第一章我国法律中的国家秘密
一国家秘密的界定和范围
规定国家秘密范围的现行法律是《保守国家秘密法》。
该法在第二条首先界定了国家秘密的概念，即“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。
”并在第八条中作了具体列举，即"
国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项：
（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；
（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；
（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；
（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；
（五）科学技术中的秘密事项；
（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；
（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。
”《保守国家秘密法》同时规定：
不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密。
政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密。
”
国务院制定的《保守国家秘密法实施办法》，在此基础上作了进一步规定，即某一事项泄露后会造成下列后果之一的，应当列入国家秘密及其密级的具体范围（以下简称保密范围）
（1）危害国家政权的巩固和防御能力；
（2）影响国家统一、民族团结和社会安定；
（3）损害国家在对外活动中的政治、经济利益；
（4）影响国家领导人、外国要员的安全；
（5）妨害国家重要的安全保卫工作；
（6）使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效；
（7）削弱国家的经济、科技实力；
（8）使国家机关依法行使职权失去保障。
看了我国法律对国家秘密的界定范围后不难发现我国对国家秘密的定义及范围规定过于宽泛。
尤其令人不解的是将"
国民经济和社会发展中的秘密事项”列入国家秘密的范围。
毕竟政府的工作在目前主要围绕"
国民经济和社会发展”而展开，若将这一领域内的事项轻易地归为国家秘密，那么政府信息公开的空间还有多大？
更让人诧异的是，国家秘密还包括"
其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”。
这一概括的"
口袋”条款更是赋予了"
国家保密部门”设定国家秘密的极大裁量权。
这一极为宽泛的立法性授权，缺乏具体标准的控制，很容易导致保密主管部门和机构对定密权的滥用，使大量本应公开的信息被界定为"
国家秘密”。
二国家秘密构成要素的法理分析
根据《保守国家秘密法》第二条的规定，国家秘密必须同时由三个要素构成:
即关系国家安全和利益,经法定程序确定,在保密期限内限制接触范围。
现就此三要素做分析如下:
第一个要素为“内容要素”。
它对国家秘密的界定具有实质性的决定功能。
国家的安全和利益存亡事关每个公民切身利益,以此作为国家秘密的“内容要素”具有足够的正当性。
唯“国家安全和利益”系不确定法律概念,需要在个案中陈述理由之后方能做出判断。
对于某项政府信息是否属于“国家安全和利益”的判断,对政府陈述的理由拟采用“无公然、明显的错误与恣意”之标准。
之所以采用这样一个低度标准,是因为事关“国家安全和利益”的政府信息一旦公开,往往会给国家带来巨大的损失,有时甚至是难以弥补的灾难。
第二个要素为“程序要素”。
某一种政府信息需要列入国家秘密范围,必须通过法定程序,以确保列入国家秘密范围的政府信息之妥当性。
法定程序具有防止权力恣意的功能,在国家秘密定义中加入“程序要素”有助于防止“定密权”滥用,尤其是在事后追究公民不履行保密义务责任（如指控公民涉嫌泄露国家秘密罪）时更为重要。
因为,依据《保密法实施办法》第38条第2款之规定:
“发生、发现泄露行为时,应当依照《保密法》和本办法的有关规定,对所涉及的事项是否属于国家秘密和属于何种密级重新加以确认。
”也就是说,有关部门可以对泄露的信息做“事后加密”。
但此种加密权力如果任由有关部门滥用,那么对公民的行为很有可能会产生法律上“溯及既往”的效力。
第三个要素为“时空要素”。
某一政府信息只有在特定的时空中具有保密性,一旦脱离了这个时空便不具有保密性。
如依法解密后的政府信息,就不属于《保守国家秘密法》调整的范围。
因此,“时空要素”也是认定某一政府信息是否属于国家秘密要素之一。
尽管我们有了一个如此严密的保守国家秘密的法律体系,但是,如果以法治光谱加以透视,笔者以为至少可以显现出如下三个问题有进一步商讨的空间:
1.“保密规范性文件”。
作为对上位法律规范加以具体化的“保密规范性文件”,对于指导下级行政机关如何执行《保守国家秘密法》也是相当必要的。
它的主要问题是,如何保证其确定的国家秘密范围与“国家安全和利益”重合。
因为,在考虑某一事项是否应纳入国家秘密范围时,有关部门可能都怀有“宁可错杀三千,决不放过一个”或者“多一事不如少一事”的心态。
因此,如果细细检读这些有关“国家秘密及密级具体范围”的“保密规范性文件”,那么它们扩展上位法确定的国家秘密范围之趋势是相当明显的。
例如,1996年6月6日国家审计署和国家保密局公布的《审计工作中国家秘密及密级具体范围》规定:
“涉及党和国家领导人重要问题的审计调查情况和结果”属于绝密级事项。
“省、自治区、直辖市、全国性业务系统（行业）重大违法、违纪案件的有关问题调查情况和结果”属于机密级事项。
如果说前项“涉及党和国家领导人重要问题的审计调查情况和结果”尚有“国家安全和利益”的因子,那么把“省、自治区、直辖市、全国性业务系统（行业）重大违法、违纪案件的有关问题调查情况和结果”列入“国家安全和利益”,其扩展国家秘密范围之嫌疑是比较明显的。
如采用“无公然、明显的错误与恣意”之标准,应当将这类政府信息剔出“国家秘密”的范围。
因此,笔者认为当下有必要依照《政府信息公开条例》的立法精神,依照“无公然、明显的错误与恣意”之标准,对这类“保密规范性文件”进行一次清理。
2.事后加密权。
“事后加密权”是在发生、发现泄露行为时,有关部门依照《保守国家秘密法》和《保密法实施办法》的规定,对所涉及的事项是否属于国家秘密以及属于何种密级重新加以确认的权力。
事后加密有助于更加严密地保护国家秘密,对维护“国家安全和利益”是十分有利的。
但是,它的缺陷也是十分明显的:
（1）在某一事项“泄露”之后引发其是否属于国家秘密之争议,可能是由争议一方的国家行政机关确定,这有违“自己做自己案件的法官”之正当程序原则。
（2）事后加密为公民涉足国家秘密领域的活动带来许多无法预测的风险。
如律师在参与诉讼过程接触到的某些诉讼资料,一旦引起是否属于国家秘密之争议,往往会使律师尤其是参与刑事诉讼的律师处于非常不利的地位。
因此,如果确有必要“事后加密”,那么应当在制度上加以完善:
针对第一个缺陷,事后加密的主体应限于各级国家保密机关;
如果保密机关是争议一方面当事人,应当由它的上一级国家保密机关行使事后加密权。
针对第二个缺陷,应当确立有利于“泄露嫌疑人”的原则,即在认定争议事项是否属于国家秘密尚无法排除合理异议时,应当做出有利于“泄露嫌疑人”的决定。
将此原则运用到《政府信息公开条例》实施中,就应当将此事项划进政府信息“公开范围”。
3.设定秘密权。
根据《保守国家秘密法》第11条规定,各级“国家机关、单位”都有国家秘密的设定权,只有在某一事项“是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的”时候,才由相关的保密部门确定。
也就是说,设定秘密权属于所有的“国家机关、单位”。
但是,正如有学者所说:
“在这部法律里,在诸如对定密、解密程序、泄密处罚以及救济机制等重要制度设置上远远落后于实际发展的需要。
在定密过程中,定密准确与否,保密期限标明的准确与否,完全凭个人感觉而定,严格的保密监督机制没有建立起来。
”尽管国务院为细化《保守国家秘密法》而制定了《保密法实施办法》,但是设定秘密权的明确性的原则、标准、程序等保障性、监督性机制等仍然付诸阙如。
法律就“设定秘密权”做出这样的规定,固然是国家秘密与各级“国家机关、单位”的工作有关联,但是,如果没有相关的制度与程序加以规范,“设定秘密权”仍然有被滥用的可能性。
笔者以为,面对《政府信息公开条例》的立法精神,对保密范围的确定应当遵守“最小限制”原则和“保密例外”原则,且列入保密范围应当陈述理由并接受上述标准—“无公然、明显的错误与恣意”—的审查。
以保守国家秘密为由而拒绝陈述理由,无异于设定秘密权的滥用。
当然,这里也可能涉及到需要调整现有《保守国家秘密法》的立法指导思想,使之与政府信息公开立法之指导思想相协调。
根据上述分析不难发现，实施办法将秘密事项泄露后可能引起的后果作为判断国家秘密具备实质性条件的标准,相对于《保密法》来说,似乎前进了一步。
但事实上,某一事项泄露的后果是极难准确衡量的,因此实施办法的这项规定依然没有使模糊的界限清晰起来。
国家秘密概念上的复杂性与抽象性使得法律明确定义变得十分困难,现行《保密法》在采用双重标准的同时,授予行政机关具体确定国家秘密的权责。
然而,保密范围的过于宽泛直接导致了各行政机关界定国家秘密的标准宽疏不一,又间接影响了法院事后审查国家秘密的标准,如此一来,非但没有使国家秘密的概念明确化、具体化,反而增加了实务上的差异。
所以，国家秘密常常变为政府信息公开的挡箭牌。
下表是最新部分省份拒绝公开政府信息的统计表。
部分省份拒绝公开的实质理由统计表
省份
年度
总件数
国家秘密
件数
百分比
商业秘密件数
个人隐私件数
过程中的信息件
数
危及安全与稳定
其他理由件数
上海
2011
502
304
60.6%
32
6.4%
8
1.6%
61
12.2%
14
2.8%
83
16.5%
2012
437
152
34.8%
64
14.7%
11
2.5%
23
5.3%
33
7.6%
154
35.2%
2013
366
81
22.1%
118
32.2%
37
10.1%
35
9.6%
6
89
24.3%
福建
346
92
26.6%
15
4.3%
59
17.1%
21
5%
109
31.5%
50
14.5%
65
17
26.2%
12.3%
13
20%
9.2%
32.3%
江西
230
136
59.1%
——
104
16.4%
云南
112
48.7%
10
4.4%
18
7.8%
43
18.7%
6.5%
13.9%
不过，现有政府信息公开年度报告均以国家秘密这一笼统理由统计，并未提及究竟属于哪类国家秘密。
而在具体的案件中，亦是如此。
行政机关无须向申请人申明是国家安全类信息、国防外交信息或者经济安全类信息等，即可以作出拒绝决定。
由上表可见，很多地方的行政机关已习惯于用保密作为处理公开的思维方式，甚至有少数机关以此为借口拒绝，造成在政府信息公开实践中行政机关滥用国家秘密这一理由，有一则事例为证。
这则实例是发生在上表中2012年的上海。
高压线规划图属于国家秘密？
几年前完工的上海市一家变电站的12根高压线，从青浦区金米村和大联村十几户人家的房顶上方穿过该工程施工时，金米村村民倪文华等人就曾多次向有关部门提出过修改线路图的请求，但未获成功。
2013年1月30日，倪文华向上海市规划管理局提出申请，要求提供变电站相关图纸，以判断工程实施与规划图纸是否一致。
2013年3月11日，上海市城市规划管理局向倪文华送达《政府信息公开告知书》，认为他申请的该信息属于公开范围，但因图纸较大，将根据他的实际需要范围提供复印件。
同月15日，该局向倪文华提供加盖印章的7张图纸。
但因从图纸上根本看不出标示的高压线，更难以判断高压线的具体走向。
倪文华认为，该局提供的信息没有任何实际意义。
2013年3月27日，倪文华向住房和城乡建设部提出复议申请，请求责令上海市规划管理局根据实际需要提供信息。
4月4日，住房和城乡建设部作出复议决定，维持上海市规划管理局向倪文华送达的《政府信息公开告知书》，倪文华遂即向上海黄浦区人民法院提起诉讼。
在法院开庭审理过程中，被告指出原告申请公开的高压线规划图纸属于国家秘密，原建设部、国家保密局1997年《建设工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（以下简称《保密规定》）第3条第3项第2目规定，上海市黄浦区人民法院当庭作出判决、认可被告的主张，驳回倪文华的诉讼请求。
本案被告在处理当事人政府信息申请的做法和理由前后不一，先是认定属于公开范围并向当事人提供相关信息，后却在法庭向提出公开的高压线规划图纸属于国家秘密，如此反复无常既超乎想象也违背法理。
一项信息应否公开，结果是确定的，甚至是唯一的。
被告在诉讼中提出高压线规划图纸属于国家秘密，事实上完全是为能达到胜诉目的而找借口。
不过，这种借口在法理上却不能成立。
从实质上分析，作为特殊用径的高压线规划图纸，难以属于国家秘密范围。
被告所援引的《建设工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》针对的是城市电力工程的整体规划、现状图及管线的综合图文资料，本案中当事人申请公开的是特定的高压线规划图，因而该规定对本案没有适用力。
况且，前者规定似乎与《城乡规划法》第40条第3款如下规定有冲突之嫌：
“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
”退一步来看，即使被告的主张成立、法院也不应采纳。
根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，行政机关不得在行政诉讼中提出作出行政决定时未载明的理由和根据。
同样，在财政部对对朝援助不予公开的案件中，在法律规定的界定和范围内是完全错误的。
笔者认为，对朝援助只是一般的政府财政去向问题的讨论，我们纳税人是有权利知道我们的钱是花向何方的，这根本不会涉及前面提到的那几种可以视为国家秘密的情形。
除非我们的政府真的为了国家安全和稳定在做一些利益交换。
而如果真的有这种利益交换，在法理上这也应该要受到我国最高权力机关—人民代表大会的监督与制约。
如上所述，财政部当热是享有定密权的，但是之前，财政部并没有把对朝鲜的援助事项列为国家秘密。
如果此案件里面，财政部凭借享有的事后加密权，但是前面的论述中提到，事后加密权的前提是在发生、发现泄露行为时，显然本案并不符合此条件。
所以，财政部以涉及国家秘密为由不予公开对朝援助的经费的做法是明显缺乏法律依据的。
第二章国家秘密争议的救济
一现有法律对国家秘密争议救济的途径
（一）以行政复议与行政诉讼作为监督和救济主阵地
《政府信息公开条例》第33条第2款规定：
“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
”这一规定表明在外部监督和救济制度设计上，《政府信息公开条例》确立的是以法院作为监督和救济主阵地的模式。
我国现行《行政复议法》和《行政诉讼法》未明确规定政府信息公开案件是否属于行政复议范围和行政诉讼受案范围，不过两部法律均为这类案件进入行政复议和行政诉讼预留了空间。
《行政复议法》第6条第11项规定“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议；
《行政诉讼法》第11条第2款规定：
“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
”因此，借助上述规定，通过《政府信息公开条例》第33条第2款，政府信息公开案件进入行政复议和行政诉讼渠道顺理成章。
（二）政府信息公开工作主管部门和监察机关的检查监督
《政府信息公开条例》对政府信息公开工作的主管机关与行政系统内的检查监督更为重要。
该条例第3条率先对政府信息公开工作主管部门作出规定，“各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。
国务院办公厅是全国政府信息公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督全国的政府信息公开工作。
县级以上地方人民政府办
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