三校冲刺班论述题讲义文档格式.docx
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秩序与自由的价值冲突
2005
某超市搜身案例
司法的特征、权利冲突及平衡
判例、案例与司法解释
理论阐述题
法系、司法活动的特征
2006
卷四第五题
政府毁约案例
信赖保护原则、依法行政
卷四第六题
瑞士民法典第一条
法律渊源、法律解释与法律推理、公私法划分及比较
从以上对历年真题信息的归纳，我们可以总结出如下关于论述题的重要命题规律：
第一、论述题的考点集中在法理学与行政法学以及其他法律学科的基础理论部分。
也就是说，理论性往往是论述题第一个命题规律。
对理论性的强调既可以从题干的设置看出，也可以从答题要求看出。
比如2005年、2006年的题目直接考察基本理论，其他年份的考察对象也是某一个基本理论，而不在乎具体、细节的法律条文的考察。
第二、论述题的材料具有浓郁的现实性与争议性。
类似于各类公务员考试中的申论，司法考试论述题考察的重点也在于对现实生活问题的分析与评价，自2003年以来，绝大部分的考题都围绕现实生活中某一个具体的有争议的问题而展开，但与其他考试的要求很不一样的地方在于，司法考试的论述题材料中的争议性更多是一种法律争议，也就是说总是围绕执法或司法中的标准与方法来展开，并且要求考生不能站在外部社会观察者的立场，而必须站在一个职业法律人的内部参与立场来用自己独立的法律思维、法律方法解决这些争议。
这种考察思路将继续贯彻，以体现司法考试对职业法律人的选拔这一基本追求。
第三、在形式上，论述题基本可区分为具体情境分析型与抽象理论阐述型两种。
且后者将越来越重要。
具体情境分析型的题目侧重给出一个具体的生活事件作为材料，然后围绕此一材料考生进行专业分析；
抽象理论阐述型的题目侧重直接给出一个理论命题，然后要求考生围绕这一命题而进行更深入的阐述与说明。
理论阐述型的题目可以预料在今后的考试中会占据越来越重要的位置。
第四、在更具体的考点内容上，论述题的考察重点逐渐转向以司法活动为中心的考察。
从2005年、2006年的真题来看，都有一道题是围绕司法活动，围绕法律人的职业思维与法律方法，来考察，这既与近年命题老师的主张与偏好有莫大关系，更体现了司法考试的职业考试性质，因此在这一部分内容上考生要有针对性的准备。
（二）答题的基本要求
论述题虽然在答案上是开放的，但并不意味着答案组织的过程没有任何要求，相反，正因为论述题不考察答案是否绝对的正确与唯一，它将更多的考察任务放在了究竟如何提出一个问题，并分析和解决这个问题的过程中，从而有一些基本的要求，领会这些要求，对于考生有针对性的进行论述题的训练，是很有好处的。
1、论点正确、鲜明。
论述题的答案虽然是开放的，意味着没有标准、划一的答案，但大体有一个答案的范围，这由题目本身所决定。
所以，对于答案来说，不可能完全没有范围，需要在一定的知识里去寻找有力的支持。
必须涉及到政府执法或公共政策评价型的题目，往往离不开行政行为的合法性与合理性判别要件或行政法的六大基本原则；
涉及到社会成员冲突的事件往往离不开法的价值冲突及其解决思路这样一个大的知识范围。
同时，论点还应该鲜明，也就是考生应该集中论证一个核心问题，而不能思维混乱，想到哪写到哪，想到什么观点就论证什么观点。
2、论据准确、全面、有说服力。
任何论点都需要论据来支撑。
在答论述题的时候，同样要举出若干论据来证明自己的论点。
这里的论据包括两个方面的内容：
理论论据和材料论据。
前者是你能够证明自己观点的法学理论，究竟有哪些，是什么；
后者是从题目中解读和提炼出来的能够证明你的观点的证据。
对于这些论据，应该做到准确、全面和有说服力。
所谓准确，就是对于论据的表达要符合法学知识与一般常识，尤其是理论论据的引用，比如2006年的第四卷第七题，最好的理论论据就是信赖利益保护原则，但究竟什么是这一原则的基本内涵，一定要表达准确；
所谓全面，就是思维要周全，既要有证明正面观点的论据，也要有证明反面观点的论据，既要有证明核心观点的论据，还要有围绕核心观点延伸出的次要观点的论据；
所谓有说服力，就是要求考生运用的论据的确能够说明和证明某一个论点，尤其对于理论论据来说，可以用不同的理论和知识来说明某一个观点，但其中肯定会有“证明力”最强、最贴切的论据，那么考生应该尽量选用这样的论据。
3、论证过程富有逻辑。
对于论述题来说，论证的逻辑性是最重要的。
论证过程对于论点的提出、论据的运用和结论的概括都应该清楚的排列开来，并且彼此要鲜明，要能形成一个完整的逻辑链条，不能存在彼此脱节的现象，比如论点在后面没有论据的支持，论据不能很好的说明已经有的观点，等等。
4、尽量使用法言法语、运用法律思维
司法考试的论述题不同于公务员考试的申论或其他作文类考试，最大的不同就是它要运用一定的观点和材料来考察大家的法学功底与法律思维。
这里的表现在，首先要自觉法学专门的制度术语与理论用语，而切忌通篇都是大白话，老师在阅卷的时候特别会注意考生的专业性，这将直接影响得分。
比如行政法上有一些专门的术语，在答题的时候一定要自觉的运用，能不用口语化的一定不要用口语来表达，而要用专门术语，比如说“过了诉讼时间”就要用“超过起诉期限”来表达，“某具体行政行为对某人有影响”就要用“某人与某行为有法律上的利害关系”来表达。
同时，对于观点的选择与论证，一定要站在法律人的思维角度来看问题，比如法与道德的适当分离，法律程序优于法律实体，妥善做出价值判断而不是回避等等。
（三）答题的两大模板:
六段写作法
司法考试的论述题在本质上属于一种作文，因此具有任何议论文（申论、议论、评价等）必须要具备的一般思路要求，同时，作为司法考试的论述题，有独立的思维与方法，又具有一般的议论文所没有的思路与要求，在本部分，我们根据论述题的两大题型总结出两个大的模板,大家在考试的时候只要按照这个模板往里填充具体内容就行.
1.理论阐述型题
理论阐述型题的特点在于并不给出一个具体的社会事实作为材料，考生依据材料来分析问题；
而是直接给出抽象的法学命题，需要考生运用基本理论来阐述这个命题的含义、特征、作用、中国语境中的状况等等，应该说这是一种更高层次的题目了，对于考生的理论水平要求很高。
那么，在第一段进行立论的时候，这类题的立论有几个关键工作：
第一段:
基本概念与基本内容解释。
如果这样一个理论型题目中有一些重要的概念，就需要对它们的内涵进行阐发甚至比较；
比如2005年考到的“判例、案例与司法解释”，三个概念都需要解释与比较，然后才是评价的工作；
第二段:
理论背景或理论基础阐述。
任何一个理论命题都会依赖一些更为基础的背景或基础，比如2006年考到的“法无明文规定不为最罪”这一命题，其理论基础就在于人权的国家保护与法的安定性原则两个理论基础；
第三段到第五段:
从理论的适用范围与对象,优点与不足,正当性与可行性等方面进行论证,在结构上可分为:
（1）并列式同时提出几个分论点从不同的方面进行论证;
（2）递进式几个论点由具体到抽象,由浅到深,由微观到宏观进行论述;
（3）正反式先说自己主张的正面观点,然后指出与之相对的错误观点有哪些
第六段:
情景评价指出在中国该理论\制度\法律条文的现实意义与可行性.
2.材料分析型
第一段概括材料中的法律问题,尤其是带有争议性的法律实质是什么;
第二段提出自己的根本论点,即对上述争议你的法律看法,要鲜明提出来;
第三段到第五段按照三种逻辑结构展开你的论点
第六段
（1）总结和呼应第二段提出的论点;
（2）全面评价材料中的观点与意见,有优点要肯定,有缺点也要指出;
（3）提出对策性意见.
（四）复习与解答论述题的要求与技巧
1.加强各个法律学科的基础理论学习。
论述题不同于选择题，其不追求知识的确定性，而追求知识的批判性、反思性与开放性。
因此，它的主要对象是对基础理论的考察。
比如重大的法律基本原则，所以考生应该在复习的过程中对于那些基础理论在理解的基础上能够运用，最重要的是形成自己的心得。
2.关注理论热点与学人文章。
这几年的论述题虽然不是直接考某个学者的观点或著述，但无疑在关注理论热点问题。
比如2005年的第八题，就是在关注与回应《最高人民法院第一个五年改革纲要》中的“案件指导制度”，而这一制度在学术界一直是讨论热点；
又如2006年第六题，实际上学术界对于法官在司法裁判中的法律方法与法律思维，以及对法律渊源的准确判断，也在近几年成为关注的焦点，因此，关注这些相关文章与著述，理解并体会其中的论点与论证思路，对于快速提高论述题的答题水平有非常好的效果。
3.关注典型案例与社会争议事件
虽然司法考试论述题不会直接针对当年的某个热点事件或更早几年的热点事件来命题，但关注一些典型案件与争议事件，却可以帮助我们很好的提高分析能力。
对于材料分析题来说，困扰考生的一个重要方面就是不知如何从复杂的材料中有效的提炼出有意义的信息，包括涉及到实质争议的事实情节与法律问题，更无从进一步对之进行对策分析。
而关注典型案件与社会争议事件则有利于培养考生的“语感”，能够迅速找到题目中有价值的信息，在短时间内作出快速而准确的反应。
4.在复习后阶段应该动手练笔
考生在复习的时候对于选择题进行了大量的练习，对于论述题则以阅读理论为主。
此种方法需要改进。
在复习的后阶段，考生需要拿出专门的时间与精力，来动笔练习，这种练习不仅仅是在一定的时间限制内进行，更重要的是要在构思之后完整的将文章写出来。
5.在考试时候要注意提纲的写作
论述答题的时候建议考生可以先拟订提纲，这样的好处在于首先，可以对整个文章的谋篇布局心中有数，而不至于在具体写作的时候文思太散；
其次，实际上可以更仔细的审题。
论述题的审题工作非常重要，因为一个题目总是可以选择不同的角度、选择不同的理论来解答，在这个过程中，特别需要选择与斟酌，没有详细审题目的过程，就有离题万里、言不及意的危险，一个详细的提纲能够帮助考生对于理论根据的选择心中有数；
最后、提纲还有助于提高语言的准确使用。
提纲的作用是帮助清晰思维，只有思路清晰，考生在答题的时候才能用最精练与准确的语词来表达，而这对于考察考生的文字功底的论述题无疑是非常重要的。
6.论述题的文字首先追求逻辑性与法言法语，其次才是追求文采与修辞
法律考试首先要讲究说理与逻辑，这是由法律活动本身的特点决定的。
论述题不需要写成美文，不需要有旁征博引，只需要恰当时候的锦上添花。
首先是要将道理说通、说透，将结论建立在一个坚固的立论基础之上，有充分的论点来支撑；
其次，要讲究论证过程的逻辑与清晰，论点之间的无矛盾、无抵触。
第二部分：
条分缕析篇：
论述题专题精讲与套路总结
专题一法律的基本原则
（一）理论详解
法律的基本原则包括两个部分：
一是法律所规定的那些基本原则；
二是法律没有明确规定，但在长期的法文化积累过程中所确定下来的重要原则。
2006年第一次考察法律的基本原则，就是“法无明文规定不为罪”这一原则。
可以说，法律原则蕴涵了大量的法的价值，具有深厚的理论根据，并且能够在司法裁判中有重要的功能与作用，所以是司法考试极好的命题对象，需要引起考生的高度重视。
1.法律原则的一般理论：
概念、特征、分类与功能
（1）概念
有学者认为，法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。
通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。
（2）特征
法律原则的特征是与法律规则相比较而得到的
（一）调整方式不同法律原则没有直接设定具体的权利和义务，只是指出了权利和义务的大体方向，只为裁判设定一些最基本的标准或要求，但不直接告诉法官要如何去实现这些标准和要求；
（二）适用范围不同法律规则由于有明确的内容，所以它们只适用于某一类型的行为；
而法律原则由于抽象性，能在更广阔的范围内发挥功能，某一个法律原则甚至可以在整个法律体系中发挥作用；
（三）适用方式不同法律规则是以效力的“全有或全无的方式”发生效力的，两条规则发生冲突，其中一条必然是无效的；
法律原则之间发生冲突，则不存在某一个法律原则无效的问题，它们之间更多是价值的衡量，不采用某一个原则，只是说它在该案中“分量不够”。
比如泸州二奶案就是可以认为是“公序良俗”原则优先于“意思自由”原则。
（3）分类
一、公理性原则与政策性原则。
公理性原则是指能够稳定、长期为法律体系提供价值支持的那些原则，往往超越国界与时间，如公平、人权、自由等原则；
政策性原则则带有时间与国界的局限，带有阶段性，如我国在社会主义初级阶段确立的一些基本原则，此一阶段经过则这些原则也就失效；
二、基础性原则与派生性原则。
基础性原则往往是那些具有基础作用、提供价值基础的原则，比如人性尊严原则；
派生性原则则是在这些基础性原则之下派生出来、进一步具体化这些原则的那些具体原则，比如从人性尊严原则之下我们可以派生出正当程序原则、权利保障原则、权力制约原则等等。
（4）法律原则的三大功能
法律原则除去作为法律规范，而具有我们一般所提到的法的规范作用与社会作用之外，近几年有学者还专门提到了法律原则直接作为一种裁判依据而具有的裁判功能，舒国滢教授的研究认为：
在适用的过程中，法律原则具有三大功能：
一是指导功能；
二是评价功能；
三是裁判功能。
实现这三方面功能的条件、技术和方法有一定的区别。
所谓法律原则的指导功能，是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”，指出规则的规制方式，明确法律规则意义的波段宽度，确定规则应用的界限以及优先选择法律规则的方式等。
在这里，法律原则不直接作为大前提用于法律推理、论证或事实的规范涵摄，它只是解释法律规则的资料或素材。
法律原则辅助法律规则的适用，共同发挥法律规范的调整作用。
所谓法律原则的评价功能，是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。
假如评价是在法律规则适用的框架之内进行的，那么法律原则自然不能直接作为法律推理或涵摄的前提发生作用；
假如评价是在法律规则适用的框架之外进行的，那这种评价很可能与法律原则的裁判功能的实现同时进行。
所谓法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。
（5）法律原则发挥裁判功能的条件
法律原则发挥裁判功能却是有条件的：
第一个条件：
“穷尽规则”。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：
有规则依规则。
“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。
当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。
所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
第二个条件：
“实现个案正义”。
在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。
但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
第三个条件：
“更强理由”。
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。
在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
（6）法律原则裁判功能的方式
A第一步：
确定哪些原则可以在本案中适用；
B第二步：
寻找这些原则的下位原则，比如法治原则下面可能有正当程序原则，这要结合个案；
C第三步：
根据法律原则，提出更强理由宣告相应的规则无效，或说明存在规则的漏洞，并提出补充漏洞的法律规则或根据原则提出新的例外规则；
D对新提出来的规则也要进行适当的说明和解释
2.具体法律原则举要之比例原则
比例原则被称为行政法中的帝王条款，正在审议之中的《行政强制法》也确立了比例原则的基本法律原则地位。
可以说司法考试论述题中涉及到行政权行使的题目都可以从比例原则的角度来反思和构思，成为一种万能思路。
比如2003年第四卷第七题，2006年第四卷第五题，都可以围绕比例原则来答题，可见考生掌握它的重要性。
比例原则一般说来可以区分为三个更具体的命题：
1）适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。
也就是说,在目的———手段的关系上,必须是适当的。
这个原则是一个“目的导向”的要求。
通说认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则。
并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。
2）必要性原则,又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。
其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。
换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。
这里实际包含两层意思:
其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;
其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种。
可见,必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
3）狭义比例原则,又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。
具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。
比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
但其所要求的目的与手段之间关系的考量,仍需要根据具体个案来决定。
也就是说,狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。
它仍是一个抽象而非具体的概念。
当然,狭义的比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要的因素需要考虑:
“人性尊严不可侵犯”的基本准则;
公益的重要性;
手段的适合性程度。
具体法律原则举要之罪刑法定原则
1.思想渊源
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。
”这里就蕴含着罪刑法定，的思想。
在近代启蒙运动到来以后，配合资本主义制度的建立，西方越来越多的学者鼓吹罪刑法定原则，并且在若干重要的宣言（如法国人权宣言、美国独立宣言）中都有所肯定与吸收。
可以说罪刑法定原则已经成为当代文明社会最为重要的法律原则。
我国刑法也采用了这样一种原则
2.基本含义
罪刑法定原则概括表达就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
它的基本含义就是罪名的明确规定与刑罚的明确规定。
更具体说来，国家对公民的追诉权必须建立在明确的刑法规定基础之上，什么样的行为触犯什么样的罪名，获得什么样的刑罚，获得多重的刑罚，都必须由刑法所明确记录与表达，这里还涉及到立法保留原则，即也只有法律才能对罪刑作出规定，其他法律规范性文件都没有权力规定之。
同时，司法者在裁判的时候不得类推，靠增设罪名与扩大刑罚来追究公民的责任。
3.理论基础
罪刑法定原则有两个基本的理论基础：
第一、人权保障原则。
罪刑法定原则消除了国家对公民追究刑事责任的不确定性和随意性，这是建立在对公民基本人权的保障与尊重基础之上。
每一个公民只在法律明确规定的范围之内才对他的行为承担一定的刑事责任，这体现了国家对他的基本尊严与权利、自由的保障与尊重；
不遵守此原则的国家就必然会陷入到司法擅断、蔑视人权的境地中；
第二、法律安定性原则。
法律本身还要追求安定与统一。
如果刑法秩序可以被随意的修改与突破，则人们对于刑法将没有预期，对于自己的行为是否符合法律的要求也将没有把握，如此一来不仅仅威胁人权，更使得整个法律秩序无法适用与被有效的遵守
5.理论价值
法无明文规定不为罪是现代法律发展过程中最大的成就之一，也是政治文明的重要表现。
法无明文规定不为罪的基本含义是必须是法律明确规定的犯罪与刑罚才能适用于被追诉人，否则就不得追究任何人的刑事责任。
法无明文规定不为罪是资产阶级在反对封建主义司法擅断过程中所首先要追求的。
因为司法权擅断首先就是表现在司法可以随意追究一个人的刑事责任，一个人是否要受到法律的追诉不是依据明确的法律规定，而是来自个人的主观意志或政治力量，由于资产阶级本身对封建主义的专制力量的反对，所以它首先要集中反对封建主义的典型代表，比如司法擅断。
法官在文明社会里首先要严格依照法律本身的明确规定来追究某一个人的刑事责任，而不能随意突破，另一方面，我们也要准确理解法无明文规定不为罪的正确含义，德国战后基本法规定：
法官有义务遵守法与法律。
也就是说，法不等于成文法律，在成文法之外还有符合事物一般之本质的法存在，在这样的情况下，法无明文规定不为罪中的法就不仅仅是白纸黑字的成文法律，还必须要求法官运用一定的智慧来实现正义的法。
4.具体法律原则举要之依法行政原则
依法行政原则在2006年考试中得到了直接的考察，在这里最重要的复习资料应该是2004年国务院颁布的《依法行政实施纲要》，我们以此为蓝本和基础，提醒考生注意掌握这一原则的如下内容：
（1）依法行政的基本原则
（a）合法行政。
行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；
没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
（b）合理行政。
[考试时此处就体现为比例原则]行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。
要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。
行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；
所采取的措施和手段应当必要、适当；
行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
（c）程序正当。
行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；
要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
（d）高效
升级会员 