5民法.docx

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5民法

一．基本原则

1．民法的基本原则：

平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用（P216T1）、禁止权利滥用原则。

2．书中没有提到的原则：

情势变更原则（P216T2）、合同优先原则（P217T3）。

3．形成权：

（P272T19，注意B，催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭）

4．民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

二．公民（自然人）

1．民事权利能力和民事行为能力：

A．民事权利能力：

a． 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。

b． 出生的时间：

以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。

没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

（P218T8）

B．民事行为能力：

（P218T9）

a． 完全民事行为能力：

（一）  18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

（二）  16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的（以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的），视为完全民事行为能力人。

b． 限制民事行为能力：

（一）  10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（P218T11）

（二）  不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（三）  认定：

民事活动是否与其相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力（精神状态）能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

c． 无民事行为能力：

（一）  不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。

（二）  不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。

d． 相关规定：

（一）  无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（二）  无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

（三）  当事人是否患有精神病，法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。

在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。

但应以利害关系人没有异议为限。

（四）  在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症）。

法院认为确有必要认定的，应当按照民诉特别程序，先作出当事人有无民事能力的判决。

确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，也应当比照特别程序进行审理。

C．住所：

a． 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

b． 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治疗的除外。

c． 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。

（P219T12）

2．监护：

A．监护人比较：

未成年人（包括患精神病的未成年人）

精神病人

一般监护人（按顺序）

首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）  祖父母、外祖父母。

（二）  兄、姐。

（三）  关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

（一）  配偶。

（二）  父母。

（三）  成年子女。

（四）  其他近亲属。

（五）  关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

单位监护人

没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

单位监护人不分顺序，按有利原则。

精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用，参看民诉笔记。

B．指定监护：

a． 单位指定：

（一）  对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

（二）  上述有关组织指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。

被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉。

逾期起诉的，按变更监护关系处理。

b． 法院指定：

（一）  对有关组织指定不服提起诉讼的，由法院裁决。

（二）  法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的

（一）

（二）（三）项或精神病人监护人中的

（一）

（二）（三）（四）（五）项规定视为指定监护人的顺序。

前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。

监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

（三）  被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。

如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。

此类案件，比照民诉特别程序进行审理。

（四）  在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。

c． 单位指定是法院指定的前置条件。

d． 监护人被指定后，不得自行变更。

擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

C．监护人的责任：

a． 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益（P219T14），除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

（P219T13、T15）

b． 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

c． 监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

D． 监护人的相关规定：

a． 认定监护能力：

应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

b． 协议监护人：

有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。

c． 离婚监护：

夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。

但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，法院认为可以取消的除外。

d． 委托监护：

监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

（P219T16）

e． 收养监护：

夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。

其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。

3．宣告失踪和宣告死亡：

A．比较表：

条件

起算

利害关系人及申请顺序

公告期

宣告失踪

下落不明2年

从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束开始计算。

近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。

3个月

宣告死亡

下落不明4年

意外事故时为2年

从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束开始计算，意外事故从发生事故之日起。

（P270T6）

近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（P220T18，单位不是利害关系人），不告不理。

申请宣告死亡的顺序：

（一）  配偶。

（二）  父母、子女。

（三）  兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（四）  其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

普通：

1年

特殊：

3个月

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

注意：

1.  下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。

对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

2.  宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。

公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。

但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

3.  申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无限人没有资格申请。

B．宣告失踪的诉讼问题：

a． 管辖：

宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。

住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。

b． 法院审理：

法院审理宣告失踪的案件，比照民诉特别程序进行，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年（不要与失踪宣告期3个月混淆）。

公告期间届满，法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。

如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

c． 撤销：

被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。

C．宣告失踪后的财产代管问题：

按有利原则（P220T17）。

a． 财产代管人的确定：

（一）  失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

（二）  代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。

法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

（三）  无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

b． 代为偿还债务：

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用），由代管人从失踪人的财产中支付。

c． 财产代管人的诉讼地位：

（一）  失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

（二）  失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。

d． 财产代管人的变更：

（一）  失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。

（二）  失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。

如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

D． 宣告死亡：

a． 死亡时间：

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

b． 行为效力：

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

c． 撤销死亡宣告：

（一）  被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。

（二）  财产：

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。

依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物（P271T12）；原物不存在的，给予适当补偿。

但其原物