挪用公款罪及相关司法解释的理解与适用文档格式.docx
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第二种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体是国家的财经管理制2
度，应划归破坏社会主义市场经济秩序犯罪；
第三种观点认为，挪用公款罪是复杂客体，既侵犯了公共财产的所有权，又侵犯了国家的财经管理制度；
第四种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。
笔者认为，挪用公款罪侵犯的客体应当是复杂客体，即公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。
首先，本罪侵犯了公共财产所有权。
根据民法原理，财产所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。
挪用公款，显然侵犯了公款的占有权、使用权和收益权，在此情况下，公款所有人对公款的处分权难以当即实现，不能认为处分权没有受到侵犯，所有权也就没有受到侵犯，因为侵犯所有权中的任何一项权能也就意味着对所有权的侵犯，只不过，侵犯的所有权的权能不同，对所有权造成侵犯的程度不一样罢了。
因此挪用公款罪侵犯了公共财产的所有权。
其次，挪用公款罪还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
主管、管理、经手公共财物的国家工作人员，本应廉洁奉公，保证公款的合理使用，不得图谋私利而挪作个人使用。
所以，挪用公款归个人使用，不仅侵犯了单位对公共财产的所有权，而且玷污了职守，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
（二）犯罪对象1、公共财产3
刑法第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：
国有财产；
劳动群众集体所有的财产；
用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
挪用公款罪犯罪对象一般表现为货币资金或者有价证券形态。
货币资金包括以下三部分：
第一，国家机关、国有企业、事业单位等国有单位所有的货币资金，属于公共财产的组成部分。
第二，集体经济组织所有的货币资金，即集体所有制企业、事业单位所有的货币资金。
第三，其他公司、企业、事业单位所有的货币资金，其中包括各种依照公司法设立的有限责任公司、股份有限公司以及中外合资经营企业、中外合作经营企业等单位所有的货币资金。
一般对第一、二项内容没有疑义，但对第三项内容存在不同认识，如：
有的认为，只要上述单位有一部分是公共财产投入的，其单位的财产就视为公共财产。
国家工作人员挪用上述单位的货币资金，当然构成挪用公款罪。
也有人认为，上述单位的财产的所有制性质，应当由公共财产（投资）所占比例大小来决定，在股份有限公司中，国家股份占控股地位的，该公司的财产就视为公共财产，可以成为挪用公款罪的对象；
反之，私人股份占主导地位的，其财产不能视为公共财产，因而也不能成为挪用公款罪的对象。
笔者认为，上述观点已不合我4
国所有制形态及经济成份构成现状，但在上述公司、企业中能否认定挪用公款犯罪，关键要看行为人的主体特征，将在“本单位资金”中进行分析论证。
2、特定款物对此，实践中争议较小，可按照法律规定严格掌握：
一是刑法第三百八十四条第二款，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚；
二是高检2000年批复，关于国家工作人员挪用非特定公物，对该行为不以挪用公款罪论处；
三是高检2003年批复，关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题，挪用两“金”属于挪用救济款，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，以挪用特定款物罪追究刑事责任。
国家工作人员利用职务上的便利，挪用两“金”归个人使用，构成犯罪的，以挪用公款罪追究刑事责任。
但应当注意挪用公物行为性质的认定。
高检2000年批复，关于国家工作人员挪用非特定公物，对该行为不以挪用公款罪论处。
公物一般不能成为挪用公款罪犯罪对象，因为公款与公物虽然都是公共财产的组成部分，二者又可以互相转化，并且公物也可以被人用来进行非法活动或营利活动。
但是，不能忽视公物与公款的区别及挪用公物与挪用公款产生的后果的区别。
例如：
公款存入银行可以产生利息，用于5
生产、经营则可以创造利润。
而公物包括生产资料和生活资料，其中有许多都是处在消耗、折旧过程中。
对于挪用公物构成其它犯罪的，具有下列情形的，应分别按相关犯罪处理：
第一，国家工作人员挪用公物归自己或他人使用，进行走私、赌博、制作、贩卖淫秽物品等犯罪活动的，应分别按其实施的犯罪定罪处罚；
第二，国家工作人员挪用公物给他人使用的，从中向使用人索取、收受财物，数额较大，使用人未利用公物进行犯罪活动的，对挪用人应按受贿罪定罪处罚；
第三，国有公司、企业、事业单位的工作人员挪用公物给他人使用，进行营利活动，或其他活动，使用人未构成犯罪，但结果使国家财产遭受重大损失的，例如：
被挪用的公物无法追回，损失巨大的，对挪用人依照刑法第一百六十八条规定按国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪处罚；
第四，国家机关工作人员挪用公物给自己或他人用于非犯罪活动，结果却使国家财产遭受重大损失，符合滥用职权或玩忽职守罪特征的，应按刑法第三百九十七条滥用职权罪或玩忽职守罪定罪处罚。
需要特别注意的是，如果行为人利用公物本身的商品价值，使其进入流通领域，将公物转换成货币，例如：
将公物出售，用所得的价款为个人从事非法活动或者其他活动，则由于该项价款的所有权属于单位，应当视为挪用公款，或者6
说是一种特殊形式，符合挪用公款罪其他要件的，应当以挪用公款罪论处。
3、本单位资金挪用非国有、非集体的，既非公共财产，也非前述七种特定款物的，一般不属于挪用公款（不包括刑法第二百七十二条第二款、第一百八十五条第二款规定的情况）。
股份制企业、国有控股、参股的股份公司的资金，既有国有财产或者集体财产又有个人财产的混合财产，不属于公共财产。
典型挪用公款形态是指刑法第三百八十四条规定的情况，特殊形态是指，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，还有国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位资金或者客户资金的行为。
特殊形态存在的原因，主要是对上述人员从严要求，他们代表国家被委派到非国有公司、企业等非国有单位履行监督、管理职能，按照国家工作人员论，以挪用公款罪定罪处罚。
4、其他款物
（1）关于挪用国库券如何定性问题。
高检1997年批复，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；
符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。
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（2）关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题。
高检2000年批复，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金，归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当以刑法第二百七十二条的规定，追究其刑事责任。
（三）、犯罪客观要件1、挪用公款犯罪中的“利用职务之便”挪用公款罪中利用职务上的便利是指利用本人在职务上主管、管理、经手的便利条件。
挪用公款罪中利用职务上的便利，有三个重要的概念：
（1）主管。
是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式，支配自己管理的单位内的财物的职权。
（2）管理。
是指负责保护、保管具体财物的职权。
管理和主管都有广义上的管理职权。
其区别在于，主管者对财物具有支配权，可以合法的指定或改变财物的用途与方向，而管理者就没有这种职权了，只有承办、监守、保管等特定职权。
（3）经手。
是指因执行职务而有领取或发出财物的职权。
经手与管理的区别在于，管理是对财物直接保管的职权，经手则没有对财物直接管理的职权。
利用职务上的便利挪用公款，实践中包括两种情况：
一种是利用本人主管、经手、管理财物的职务的便利条件。
例8
如，主管和管理单位财务的领导干部、会计、出纳；
另一种是担任其他职务的国家工作人员，因执行公务而临时经手、管理公共财物。
2、挪用公款归个人使用的理解1998年高法关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释，挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
2001年高法关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释，国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。
国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。
2002年全国人大关于刑法第三百八十四条第一款的解释，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：
（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
高检2000年批复，关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。
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3、三个解释关于挪用公款归个人使用的区别点1998司法解释的核心是挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者他人使用，还有挪用公款给私有公司、私有企业使用视为归个人使用。
其中，他人是仅指其他自然人，还是指除其他自然人外，还有单位，存在分歧。
本人认为，他人应理解为自然人，如果包括单位，那么2001年高法司法解释没有必要对挪用公款给单位的情况再做规定。
2001年司法解释相对1998年司法解释有两处变化，一是增加了“以个人名义”和“不具有法人资格”；
二是增加了“为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用”。
其原因是单位集体决定将公款借给其他单位和为单位利益借款给个人，向不具有法人资格的私营企业拆借资金的情况太多了，1999年3月15日全国人大修订宪法，要求对私营经济、非国有经济给予平等保护，2001年高法司法解释为适应宪法修订的需要，限定了只有不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用公款，才属于归个人使用。
2002年人大立法解释对不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业是作为个人，还是作为单位处理，没有明确规定，目前有两种意见，一种是无论私有企业有无法人资格，均纳入单位，其接受使用公款，不再视为挪给个人；
另一种是仍然按照2001年司法解释规定对待。
笔者认为，应当区别对待。
其一，我国1999年3月1510
日通过的《宪法修正案》第16条规定：
“在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益，国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。
”这种经济体制的变革在《宪法》上的确认，各部门法相应内容应随之调整，应将私有性质的单位与其他单位等同作为经济主体对待，不得与宪法相抵触。
其二，自93年以来随着《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》相继颁布，对于作为市场经济主体来说，公司是企业主要法律形态之一，与企业是下位概念和上位概念的关系，将两者相提并论，显属犯了逻辑混同的错误。
另外作为市场经济条件下的现代企业，区分它的标准只是经营方式，而非所有制形式，98年《解释》将“私有公司、私营企业”排除在“单位”之外是概念体系的混乱。
其三，将私有公司、私营企业视为个人与民法的规定不一致。
无论是合伙企业、独资企业，还是有限责任公司、股份公司，其财产都是独立的，以其财产独立地承担经营的风险责任，其独特的企业利益相对独立性和决策的团体意志性，均来源于它的经营方式，如果《刑法》强制性地将其与其它经济主体割裂开来，会影响到一国法律体系的内在和谐，还会削弱法律体系的服务功能。
其四，与相关的法律不协调而且自相矛盾。
《刑法》中的公司、企业人员受贿罪要求的“人”仅指自然人，这种解释与刑法规11
定的不一致性，将引起刑法条文间及刑法罪刑之间内在不协调，有碍刑法机制协调；
另外，最高人民法院在下发98年《解释》不久，即又下发了《审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，将具有法人资格的私营公司、企业列入了单位范畴，对于同一概念，做出不同解释，破坏了司法解释在内容上的协调性与一致性。
其五，它与有关的法理相悖。
在我国行政、民事、经济等法律中，私营企业其法人地位得到确认，它在对外活动中是以一定资产为基础的经济单位而非投资者个人作为市场经济主体的参与者，以另类的眼光去“关照”私营企业则有违我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则。
究竟何种私营企业、私有公司属于“单位”的范畴？
这已在《刑法》三十条中做出了规定，并在99年《解释》中予以了明确，即应将具有法人资格的私营公司、企业视为《刑法》三十条规定的单位的一种，以体现经济主体间的平等地位，而对于不具有法人资格的私营企业和私有公司应当视为“个人”。
4、以个人名义的问题超越职权或者虽未超越职权，但与挪用人有事先约定，或者逃避财务监管，或者借款还款均以个人名义，应视为以个人名义。
关于“以个人名义”的认定问题以往的观点主要有两种，一种观点认为：
单位的法定代表人或者负责人，或者一般工作人员，超出职权范围或者虽未超出职权范围，但12
逃避监管，或者明确与使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位或个人使用的，应认定是以“个人名义”挪用；
另一种观点认为：
以个人名义借款给单位，实质盗用单位名义，将公款私用，不必要求将公款挪给他人的时候存在一定的形式条件，即一切用款的手续以及提供款项的文件都是以挪用人的名义办理的，没有单位公章的，可以认定为“以个人名义”。
实践当中，挪用公款的手段复杂多样，名目繁多，给挪用公款犯罪中认定以“个人名义”的确带来难题。
笔者认为，对于挪用中的“以个人名义”的认定，要抛开形式，从挪用的实质上去把握，下列几种情形均应认定为“以个人名义”：
其一，“以个人名义”挪用公款的行为，是行为人超越职权逃避、违背财务监管，对公款擅自动用。
这种认定的前提必须是行为人无权支配公款的用途，是一种擅断行为。
其次在管理上违背了财经管理制度或者逃避了财务人员监管，这种逃避监管的方式也可以体现为财务人员不敢监管或不能监管。
如部门负责人或经手财物的人员，未经请示领导同意，擅自将公款借贷给其他单位使用的，应属于“以个人名义”的挪用行为。
其二，对公款有决定支配权的人员，自己决定将公款借给其它单位使用，款项往来均是以个人的名义进行的，应认定“以个人名义”。
其三，使用人与挪用人约定或明确表达了个人借款的意思表示，在挪用人和使用人账目上虽均体现为单位转借形式的不影响对“以个人名13
义”的认定。
5、个人决定问题包括以个人名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的；
也包括超越职权，擅自将公款供其他单位使用。
前种情况与2002年人大立法解释第三项完全符合，后种情况虽然没有谋私利，但是超越职权，擅自动用，仍然视为个人决定。
“决定”在《现代汉语》中已有明确的阐释，即“对如何行动做出主张；
某事物成为另一事物的先决条件”。
“个人决定”的核心是指行为人在职权范围内决定，也包括超越职权的决定，这种依据决定权做出的决定，外在表现可能是在职权允许的范围内决定，也可以是超越职权的擅自决定行为。
具体的司法操作中，在谋取了个人利益的前提下，下列几种情况应视为“个人决定”：
其一，单位负责人或主管财务人员违反财经管理制度或者违反审批决定程序，将公款以单位名义借出的。
其二，单位负责人或主管财务的人员，自己决定将公款借出，事先未经集体研究讨论，事后才向领导成员通报或报告的。
其三，单位负责人或领导人员经集体决定将公款借出，但对借款单位是其亲属、子女经营的事实予以隐瞒的。
其四，其他工作人员虽经请示领导同意，但违反规定将公款供其他非经领导同意单位使用的。
6、谋取个人利益问题主要指谋取非法的不正当利益，但也包括的正当利益，14
既包括财产性利益，也包括非财产性利益，例如：
升学、招工、提拔、晋级、劳动模范等荣誉、名誉。
需要说明的是，只要他在出借时，或者出借后与使用人有会意，或者向使用人提出自己的要求，实现与否不影响谋取个人利益的认定。
事前没有约定，事后出借人得到了回报，仍然认定为谋取个人利益。
7、三个解释的剖析解释的效力问题，三个解释之间尚未处理的案件如何适用法律问题。
核心问题是，1998年的司法解释对于挪给单位的行为没有按犯罪追究，2001年的司法解释就可以按犯罪追究，2002年的立法解释对于以个人名义将公款供其他单位使用的，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，视为挪用公款归个人使用，可以看出2002年的解释对于处罚犯罪嫌疑人、被告人是从严的，2001年解释相对轻些，1998年的解释对于犯罪嫌疑人、被告人是从宽的。
现在出现解释之间的矛盾，按照我国刑法第十二条关于从旧兼从轻的原则，应当有利于被告人或者犯罪嫌疑人。
但2002年解释是全国人大常委会作出的，该解释是对刑法第三百八十四条第一款应有之意的明确，不属于对法律的修改或者补充，不存在溯及力的问题。
在2002年立法解释出台前，存在2001年、1998年两个司法解释，对于最高立法机关作出的立法解释，效力必然15
高于最高司法机关作出的司法解释，立法解释属于上位法，两高的司法解释属于下位法，上位法的效力必然高于下位法，下位法与上位法相矛盾的自然失效。
但在司法实践中认识不尽一致，有人认为2002年以前，新刑法实施以后，凡是挪给单位的，符合2001年司法解释的，特别是符合2002年立法解释第
（二）（三）两项，只要没有过追诉时效的均可以查处，这种认识是否适当？
笔者认为，虽然刑法第三百八十四条规定了挪用公款罪，但1998年司法解释对以个人名义将公款供其他单位使用的，不认为是犯罪，尽管其与2001年司法解释、2002年立法解释冲突，但毕竟是最高审判机关做出的法律含义的阐释，如果适用2001年司法解释、2002年立法解释追究当时的犯罪，存在不教而株的问题，再考虑有利于犯罪嫌疑人、被告人的执法理念，一般不应按犯罪处理。
四、主体要件
（一）关于“从事公务”的理解根据九十三条规定，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，一个共同的特征就是“从事公务”。
也就是说，“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。
由于刑法没有明确规定“从事公务”的含义，一直以来这都是司法实践中的难点。
在我国，公务的内容、范围比较广泛，在国家机构中从事公务通常表现为进行国家管理活动，在国有公司、企业16
中从事公务则通常表现为对国有资产的监督、经营、管理。
随着经济发展公务在形式上的表现也多种多样，劳务的种类和范围也已经延伸到了脑力劳动的领域，两者的区分越来越复杂。
在2003年最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称最高法纪要）中，对公务的含义作出了规定：
“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。
如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有资产等活动，属于公务。
”有些临时经手、保管一定的公共财物，但主要不是体现为一种管理职责，就不能说他是在监督、管理国有资产。
所以，公务、劳务和技术服务工作必须区分开来。
在那些不具备职权内容的劳务活动，如售票员、售货员等所从事的工作，不认为是公务。
最高法纪要对“从事公务”也作出了规定：
从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。
它具有两方面的特点：
（1）具有管理性，对公共事务进行管理，这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务，范围涉及到政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。
（2）具有国家代表性，这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而17
不是代表某个人、某个集体、团体的行为。
换句话说，这种活动是国家权力的一种体现。
既然“从事公务”是国家工作人员的本质特征，在司法实践中就应当从这个特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围，避免仅仅从行为人是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。
因为，随着经济体制、政治体制改革的不断深化，人事制度的变革也在逐步深化，聘任制度已经广泛推行。
一个人无论先前具有何种身份，只要他被聘任从事管理工作，他就是在从事公务，这种情况在国有公司、企业中已经较为普遍。
另外，许多国有公司、企业已实现了全员合同制，打破干部群众的身份界线，管理岗位实行竞争上岗。
因此，以干部身份作为认定国家工作人员的标准在当前的现实经济生活中已经不合时宜。
（二）如何认定国家机关工作人员严格意义上讲，国家机关主要包括四大类：
一是国家权力机关，即各级人大；
二是行政机关，即国务院和地方各级政府；
三是司法机关，包括各级法院、检察院；
四是军队，即各级军事机关。
上述四类的主要依据是宪法，宪法规定的国家机关就是国家权力机关、行政机关、法院、检察院、军事机关，没有规定其他的国家机关。
刑法对国家机
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