关于我国刑诉法应增设证据保全制度上文档格式.docx

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　　一、增设刑事证据保全制度的必要性

　　从我国目前的立法现状以及司法实践来看，增设刑事证据保全制度势在必行。

其理由主要体现在以下四个方面：

　　第一，证据保全与申请取证存在本质差异，申请取证的制度价值无法替代证据保全，证据保全可以弥补申请取证的内在缺陷。

　　由于国内目前尚无任何系统探讨刑事证据保全制度的文章或专著，学界对证据保全制度的基本概念及功能存在不太准确的理解。

一些学者将现行刑事诉讼法第３７条中所规定的辩护律师可以申请检察院和法院收集调取证据（即申请取证制度）等同于证据保全制度，认为“《刑事诉讼法》第３７条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第４３条、第４４条、《人民检察院刑事诉讼规则》第３２３条、《人民检察院保障律师执业的规定》第１７条就是证据保全制度”。

[2]“１９５４年开始制定、１９７５年修改定型的《美国联邦刑事诉讼规则》将被告人的这一权利（指申请以强制程序取证权）在制定法中加以具体化。

在该规则中，被追诉方申请法官收集有利于本方的证据被称作证据保全。

”[3]笔者认为，虽然从表面上看，申请取证与证据保全存在相似性，但是，二者之间存在根本差异，申请取证制度的价值无法替代证据保全制度的价值。

分述如下：

　　首先，适用证据保全制度与申请取证制度的前提条件与价值不同。

适用证据保全制度的前提条件是紧迫性，其制度价值是预防性；

适用申请取证制度的前提条件是辩护律师无法取证，其制度价值是权利救济。

具体而言，证据保全制度是证据在后续程序中存在灭失、毁损、变造以及其他难以取得的情形时所采取的一种预防性措施，是事先将以后可能无法取得或者证明品质减损的证据予以固定。

前者如证人身患严重疾病随时可能死亡，后者如犯罪现场的指纹、血迹和脚印等。

申请取证是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在取证时遇到阻力，申请检察机关或者法院通过强制手段取证，而不存在证据在以后的程序中难以取得的情形。

由此可知，申请取证制度的首要价值不是为了保全证据，而是在辩护律师自行取证遭到拒绝时由国家给予一定的职权救济，以解决律师因无强制力而导致的取证不能。

这从１９９６年修改刑事诉讼法时全国人大常委会的解释中可以得到印证：

“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，是指辩护律师在收集与本案有关的材料中，证人或者其他单位或者个人拒绝会见、拒绝提供物证、书证、视听资料、拒绝作证，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院依法收集调取证据。

”[4]

　　从法律条文来看，证据保全制度与申请取证制度的适用前提以及价值差异也是非常明显的。

虽然刑事诉讼程序和民事诉讼程序存在本质上的区别，但是在一些基本的制度设计上还是存在共同之处的。

民事诉讼法既规定了申请取证制度，也确立了证据保全制度。

从法律条文的含义来看，适用民事证据保全制度与民事申请取证制度的前提条件以及价值呈现出明显差异：

民事诉讼法第６４条第２款规定：

“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当依法收集。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第１７条进一步明确规定了“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”等当事人及其诉讼代理人无法自行收集的几种具体情形。

从上述法律条文可以看出，民事诉讼中当事人及其诉讼代理人申请取证的前提条件是因为“客观原因”导致不能“自行收集”，而不得不借助法院的公权力予以救济。

对于民事证据保全制度，民事诉讼法第７４条明确规定：

“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

”该条规定表明，民事证据保全制度的适用前提是紧迫性，即证据可能灭失或者以后难以取得，其制度价值在于预防性，即事先将证据予以固定。

显然，在刑事诉讼过程中，同样存在必须预先对证据进行固定的紧迫情形，但是刑事诉讼法没有规定刑事证据保全制度。

这从一个侧面表明刑事诉讼制度设计上的偏差，对于取证存在紧迫性而证据可能灭失或者毁损等情形，缺乏应对措施。

　　其次，申请取证制度与证据保全制度的功能定位不同。

任何一项诉讼制度的设置，都是为了实现特定的制度功能。

从一些国家和地区的立法规定可看出，申请取证和证据保全的功能定位存在本质差异。

　　申请取证是国家专门机关在审查被告方的取证申请后，认为需要收集的，由国家专门机关决定收集，与国家专门机关的常规取证行为并无本质差异。

在具体的操作程序上，一些国家和地区的申请取证制度与国家专门机关依职权收集证据制度相比，除增加了申请和批准等必要的前置性环节外，在取证以及采信证据的程序规定等问题上没有任何差别。

同时，在整个取证过程中申请取证都是国家专门机关的一种单方面诉讼行为，绝大多数情况下并不需要其他诉讼主体的参与。

　　与申请取证制度不同，许多国家和地区对证据保全的制度设计都是严密周详的。

法院或检察院在实施证据保全时，被告方原则上必须在场，实施证据保全措施的机关还必须听取辩护方的意见。

在一些由法官决定证据保全措施的国家，在实施证据保全过程中，要求必须采取类似于庭审时的辩论与交叉询问程序。

例如，意大利刑事诉讼法典专门用一章１３个条文对证据保全（“附带证明”）作了规定，该法典第１９６条、第４０１条明确规定证据保全程序就是一次完整的庭审程序，公诉人、辩护人在决定和实施证据保全措施时，必须严格遵循法庭审判的辩论和质证程序。

[5]瑞典刑事诉讼法典第１５条对保全证据的程序性规定是，“主审外取证之规定应比照适用该类证据。

取证及嫌疑人出庭之费用应由公共基金支付。

对嫌疑人出庭之补偿应根据政府颁布的规定（１９９６年第１６２４号法）。

”[6]对于主审取证程序，按照《瑞典诉讼法典》第４３章的规定，就是庭审过程中判断和采信证据的程序。

换言之，在瑞典，对于被采取保全措施的证据，控辩双方必须到场，在法官的主持下经过严格的辩论和质证程序以后才能固定和采信。

　　由上可知，证据保全与申请取证在操作程序上存在本质差异：

前者在许多国家和地区适用的是一次规范完整的庭审程序，强调多方诉讼主体的全程参与，而后者往往是国家专门机关的一次常规的取证过程，只不过这种普通的取证过程由被追诉方申请而启动，国家专门机关大部分时间在演“独角戏”。

两个程序之间存在的本质差异并不是立法上的无意识行为，其背后隐藏着深层次的原因，国家对这两种制度的程序功能有着完全不同的定位是其中应有之义。

再次，证据保全与申请取证所收集和固定的证据的效力不同。

综观当今大陆法系和英美法系的审判结构，为了保证定案证据的真实性与可靠性，都要求法官或者陪审员采信的证据必须经过当庭质证和辩论，只是在具体的规则要求上存在一定差异。

在英美的证据立法中，法庭采信证据受传闻证据排除规则的限制。

之所以要排除传闻证据是“因为从当事人的角度而言，传闻证据是未经宣誓的，对方当事人无法在法庭上对传闻证据进行有效的交叉询问，致使发现真实的‘伟大引擎’没有了用武之地，这被英美法系国家视为传闻证据存在的关键问题”。

[7]国内学者对此的归纳是，“目击证人在陈述时没有宣誓，不受伪证罪的威胁，虚假可能性大；

其次，对传闻证据大多经过二次以上的转述，误传的危险性大，不足以采信。

”[8]大陆法系国家的法典中虽然没有确立传闻证据排除规则，但规定了直接言辞原则，要求法官和陪审员采信证据必须经过庭审的质证和辩论，否则，不得采信。

例如，“在德国，基本上适用所谓的‘直接性原则’，根据该原则，法院对证人的询问不允许以宣读书面证言来代替（德国刑事诉讼法第２５０条）。

”[9]无疑，从法官采信证据的形式要件来看，直接言辞原则与传闻证据排除规则能够取得异曲同工的效果。

只不过传闻证据排除规则侧重于保障当事人的交叉询问权利，而直接言辞原则旨在赋予法官与陪审员审查判断证据的程序保障权。

　　实施申请取证和证据保全时国家专门机关所采取的程序不同，因此，二者所取得证据的效力也是不同的。

对于通过证据保全措施所固定的证据，虽然也是在审前收集的，但是在实施证据保全措施时，两大法系国家均采取了类似于庭审的严格程序，因此，对于通过证据保全固定下来的证据，在英美法系国家，不受传闻证据排除规则的限制，证人也免除了在审判程序中出庭宣誓和接受交叉询问的义务；

在大陆法系国家，则不受直接言辞原则的限制。

例如，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第８０１条（ｄ）项明确规定：

“一项陈述如果符合下列情况，则不是传闻：

（１）证人的先前陈述。

陈述者在审判或听证中作证并接受关于该陈述的交叉询问……。

”[10]在意大利，其刑事附带证明制度（即申请证据保全制度）“是对彻底的直接言辞原则的一个补充”。

[11]德国刑事诉讼法第２５１条规定（该条规定与德国刑事诉讼法第１６５条、第１６６条规定的证据保全措施相对应）：

“有下述情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人：

１．证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；

２．因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判。

”[12]但是，对于辩护方的申请取证而言，由于本质上仍然是被追诉方的一种单方取证行为，在取证时并没有经过严格的交叉询问与言辞辩论，因此，在英美法系国家，辩护方申请取证所收集的证据属于传闻证据，证人必须出庭作证，在接受控辩双方的交叉询问之后，法官和陪审员才能决定是否采信其证言；

在大陆法系国家，辩护方申请取证所收集的证据受到直接言辞原则的约束，必须经过当庭辩论和质证，才能作为定案的证据予以采信。

　　最后，证据保全可以弥补申请取证的内在缺陷。

赋予被追诉方申请取证权，是当今世界其他国家和地区通行的立法例，我国现行刑事诉讼法第３７条也明确规定了辩护律师的申请取证权。

但实践中，辩护律师的申请取证权基本上被虚置。

有学者通过问卷调查显示，在律师办理刑事案件所遇到的６３种难题中，“调查取证基本无法进行／取证难”位列榜首，３８．３％的律师将其列为自己办理刑事案件所遇到的最为棘手的问题。

[13]在审查起诉阶段，２６６名辩护律师（平均每人的申请取证数量为２．４次）向检察院申请调查取证，同意申请的仅为０．６２次，占申请次数的２５％左右，没有任何理由且置之不理的为１．０８次，占申请次数的４５％，检察院认为没有必要而没有采取取证措施的为０．７次，占申请次数的３０％左右。

[14]通过上述实证数据可以看出，司法实践中申请取证制度基本上难以发挥作用。

造成上述弊端的主要原因在于申请取证权是一种请求权和建议权，无法律上的约束力，侦查机关和检察机关对此可以不作任何回应，被追诉方对此也没有其他的救济渠道。

而从刑事证据保全制度的性质以及各国的立法规定来看，犯罪嫌疑人及其辩护律师的证据保全申请如果被追诉机关驳回，被追诉方可以通过提起复议的方式获得救济。

同时，如果国家专门机关没有采取证据保全措施导致证据灭失或者毁损，在审判阶段，被告人还可以要求法院作出有利于己的判决。

例如我国台湾地区刑事诉讼法第２１９条就明确规定：

对于犯罪嫌疑人、被告人的证据保全申请，如果检察官裁定驳回或者五日内没有采取证据保全措施的，被追诉方可以向法院提起诉讼。

因此，可以说，证据保全制度与申请取证制度存在根本差异，证据保全制度弥补了申请取证制度的缺陷。

因为与申请取证制度相比，国家专门机关对于证据保全申请不能采取置之不理的态度，必须作出审慎回应。

同时，如果决定机关侵犯了被追诉人的证据保全申请，申请者还可以通过向法院提起诉讼等多种方式获得切实有效的权利救济。

　　第二，弥补辩护方取证手段的不足，避免关键的涉案证据灭失或者毁损，制衡追诉方取证过程中的随意性。

　　首先，刑事证据保全制度可以强化侦查阶段的控辩对抗，弥补辩护方取证手段的不足，避免关键涉案证据的灭失或者毁损。

刑事案件一旦发生，随着时间的流逝，一些关键的涉案证据往往会灭失或者毁损，而刑事案件的最终判决结果取决于侦查阶段收集和固定的各类证据，因此，如果侦查过程中取得的证据存在虚假或者片面性，法院是不可能作出公正判决的。

对此，德国刑事法学者指出：

“在侦查程序中犯下的错误或存在的不足，通常没有办法在审判程序中加以修正或者弥补。

……司法主要关注的是审判程序应该如何进行以及判决应该如何得出。

但这些往往要靠侦查程序来确定。

”[15]根据研究结果他得出以下结论：

“那些已在侦查程序当做证据调查并为评价的内容，实质上已经构成了刑事诉讼程序里重要的‘前确定’（Ｖｏｒｂｅｓｔｉｍｍｔ）。

”[16]陈瑞华教授也得出类似的结论：

“真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。

”[17]

　　赋予辩护方证据保全申请权一定程度上可以避免关键涉案证据的灭失或者毁损，强化侦查阶段的控辩对抗。

刑事诉讼实质上是围绕国家追诉和辩护方对抗追诉而展开的，犯罪嫌疑人、被告人对哪些证据可以证明自己无罪或者罪轻最为清楚，也能清醒地认识到哪些关键的涉案证据可能随着时间的流逝而灭失或者毁损。

但是，犯罪嫌疑人、被告人缺乏依靠国家强制力进行取证的各种手段，如果赋予被追诉方证据保全申请权，就可以将控辩之间的对抗延伸到侦查这一取证的关键阶段，对于那些容易灭失或者毁损的辩护证据，被追诉方可以借助国家专门机关的强制力预先予以固定，这样侦查机关在取证时就会更加客观和全面，从而防止侦查机关取证的片面性。

另外，在我国，犯罪嫌疑人、被告人一方的取证手段受到了诸多的限制，而在一些西方法治国家，立法上赋予了辩护方广泛的取证手段。

例如，在严格奉行令状主义的英美法系国家，辩护方的私人行为或者是雇佣私人侦探等非政府机构收集证据比追诉机关更少受到法律约束。

“美国绝大多数案例，均认为联邦宪法增订第四条禁止警察人员无理的搜索扣押，仅在限制政府机关人员侵犯私人秘密，并非对私人与私人之间的限制，故不适用于私人搜索扣押行为。

”[18]从这个意义上讲，刑事诉讼法更应该赋予被追诉方申请取证权，以对抗国家追诉，防止侦查机关的片面取证行为。

　　其次，刑事证据保全制度可以通过切实有效的救济途径制衡侦查机关的不规范取证行为。

许多国家和地区的立法中均要求侦查人员必须客观、全面、及时地收集证据，但实践中侦查机关基于追诉者的身份，往往会有意无意地侧重于收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据。

例如，德国刑事诉讼法第１６０条第２款规定：

“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。

”[19]但从德国的侦查实践来看，“随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。

”[20]这样一来，“犯罪嫌疑人不能强迫检察官考虑可以证明其无罪的证据，他还可能通过申请询问某些证人或者调取某些证据，无意中向控方提供了一些以后可能会不利于犯罪嫌疑人的宝贵信息。

因此，有经验的辩护律师会建议犯罪嫌疑人，除非绝对肯定某项证据会证明其无罪，否则不向检察官提出调取证据的申请。

”[21]在英美的对抗制诉讼中，检察官和警察代表政府一方追诉犯罪，虽然也要求侦查人员全面、客观地收集能够证明犯罪嫌疑人无罪和罪轻的证据，但是警察和检察官为了保证控诉的成功率，也倾向于收集对嫌疑人不利的证据而忽略对其有利的证据。

　　与当今其他国家的立法相似，我国现行刑事诉讼法第４３条也明确规定：

“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

”同时，２０１０年１１月２３日“两院三部”联合下发的《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》第３条也明确要求：

“侦查机关、检察机关不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。

”但是，在我国目前的侦查实践中，侦查人员还是倾向于收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的控诉证据。

有学者分析了近年来５００起刑事冤假错案后指出，每一起错案中都不同程度地存在侦查人员有意忽视收集能够证明犯罪嫌疑人无罪的证据的情况。

[22]

　　刑事证据保全制度可以制衡侦查机关的上述不规范取证行为。

上文已经指出，犯罪嫌疑人及其辩护律师的证据保全申请如果被追诉机关驳回，被追诉方可以通过提起复议的方式获得救济。

同时，如果因为国家专门机关没有采取证据保全措施导致证据灭失或者毁损，在审判阶段，被告人还可以要求法院作出有利于己方的判决。

虽然现行刑事诉讼法第３７条规定了辩护律师的申请取证权，但是，无论从其性质还是各国的立法规定来看，申请取证权是否能够得到保障最终还是由追诉机关单方自由裁量；

如果追诉机关认为无须取证，辩护方并没有其他的救济手段。

从这个意义上而言，被追诉方很难通过申请取证权获得有利于己方的证据。

只有设置刑事证据保全制度才能实质性地提升犯罪嫌疑人、被告人的地位，从而使犯罪嫌疑人、被告人能够通过行使证据保全申请权来制衡侦查机关的不规范取证行为，这也是当今许多国家和地区的立法中同时确立证据保全与申请取证的主要原因。

　　第三，有助于使无罪的犯罪嫌疑人、被告人尽快摆脱涉讼之苦，保障刑事诉讼活动的顺利进行。

首先，证据保全制度可以使无罪的犯罪嫌疑人、被告人尽快摆脱涉讼之苦。

在刑事追诉期间，犯罪嫌疑人、被告人的法律地位始终处于不确定状态，其人身自由往往会因羁押而被剥夺，财产可能会被扣押，人格名誉也将遭受贬损。

这种未确定的法律状态，也会影响其正常的家庭生活，因为犯罪嫌疑人、被告人在受羁押期间，已经因失去工作而断绝了经济来源，其家庭甚至面临解体。

诚如贝卡里亚所言：

刑事追诉“捉摸不定给犯人带来了无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨”。

[23]对犯罪嫌疑人而言，最好的结局是在侦查阶段即获得不被追诉的效果，从而尽快摆脱涉讼之苦，而不是经过冗长的侦查、起诉和审判程序，最终才被法院判决无罪。

　　赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段的证据保全申请权，可以强化被追诉人的防御权，使无罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段即解脱被追诉的风险。

侦查人员在收集证据时不可避免地存在片面性，而犯罪嫌疑人对于哪些证据能够证明自己无罪最为清楚，也了解这些证据是否存在灭失或者毁损的可能，特别是一些对于证明犯罪嫌疑人无罪的关键证据，一旦保全之后即可终止刑事追诉程序，既可使犯罪嫌疑人解脱被追诉所造成的人身和精神上的折磨，也可以为公安机关进一步指明侦查方向，避免浪费诉讼资源。

如最近几年媒体报道的系列冤假错案中，绝大多数案件侦查时犯罪嫌疑人要求收集核实的证据均足以证明嫌疑人无罪，但是鉴于证据保全制度的缺失，最终酿成了冤假错案。

另外，即使是一些不能直接证明犯罪嫌疑人无罪的证据，如果被追诉者提出了保全申请，也可以削弱随着程序的推进而积累的司法人员对被告人的不利判断，避免有罪预断的形成。

　　其次，证据保全制度可以保障刑事诉讼活动高效及时运行。

侦查和审查起诉阶段保全的证据是在控辩双方的参与下由国家专门机关依照法定程序预先固定下来的，这类证据在庭审过程中可以不经过控辩双方的质证和辩论直接予以采信。

特别是对一些身患严重疾病或者出国的证人来说，避免了因无法出庭作证而导致的证据不可采，这一定程度上可以避免冗长的法庭辩论过程，提高整个诉讼程序的效率。

而一些可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的关键证据，一旦被追诉方提出申请保全，刑事追诉程序就可能立即终止，这样更有利于大幅度地提高诉讼效率，节约诉讼资源。

　　第四，有利于实现诉讼立法的系统化、科学化和规范化。

　　首先，增设刑事证据保全制度可以使我国的诉讼法体系更加系统化。

在我国现行三大诉讼法体系中，民事诉讼法第７４条、行政诉讼法第３６条明确规定了证据保全制度，其条文表述均为：

”这表明立法者充分意识到证据保全对于查明案件事实和维护当事人程序性与实体性权利是不可或缺的。

但是刑事诉讼法却没有规定证据保全制度，这实质上从一个侧面表明三大诉讼法体系中存在逻辑上的矛盾。

虽然与刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼相比，海事诉讼有其自身特点以及运行规律，但是基本的程序原理与制度设计有共通之处。

具体就证据保全制度而言，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》专门用第五章１１个条文来规定海事诉讼证据保全制度。

这从一个侧面表明，基于保障查明案件事实和维护当事人权利的需要，所有的诉讼程序立法均有必要确立证据保全制度。

　　其次，增设刑事证据保全制度在一定程度上可以缓解三大诉讼法中“实体问题更重要，程序保障却不足”的窘境，保障诉讼立法的科学化。

从三大诉讼法解决的实体问题与程序特征来看，刑事诉讼法更应该增设犯罪嫌疑人、被告人的证据保全申请权。

民事诉讼调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，行政诉讼解决的是具体行政行为的合法性问题，而刑事诉讼解决的是被追诉人的刑事责任问题，其结果可能是剥夺被告人的人身自由甚至生命。

从上述意义上讲，与民事诉讼和行政诉讼相比，刑事诉讼程序或者结果不公正，会给被追诉者带来更大的灾难性后果。

对此，“美国最优秀、最著名的法官之一伦尼特・汉德说过，他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。

所有案件中最令人恐惧的是刑事案件，但它们对公众却最具吸引力。

”[24]因此，就三大诉讼法所解决的实体问题来看，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据保全申请权更有必要。

同时，刑事诉讼程序是专门的侦查机关、公诉机关对犯罪嫌疑人、被告人进行的追诉活动，被追诉人始终处于一种弱势地位，其取证手段可能因为被羁押等原因而受到制肘；

民事诉讼的原告和被告拥有同等的诉讼权利，并承担同等的诉讼义务；

行政诉讼是一种“民告官”的活动，由作为被告的行政机关承担举证责任；

因此，从三大诉讼活动的程序特征来看，与民事诉讼和行政诉讼相比，基于维系诉讼两造之间的相对平衡，刑事诉讼更应该赋予被追诉人证据保全申请权，这样才能使立法体系科学化。

　　再次，增设刑事证据保全制度可以完善刑事诉讼法逻辑体系，有利于实现立法的规范化。

规范化的立法体系意味着各项具体的制度设计能环环相扣，但是，目前刑