国际私法论述答案.docx

国际私法论述答案.docx

《国际私法论述答案.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法论述答案.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国际私法论述答案

国际私法期末复习：

论述

论述题

1、 法律冲突的解决方法:

A冲突法调整。

又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具休确定当事人的权利与义务。

B实体法调整。

又称直接调整，指制定统一实休规范直接规定法事人的权利与义务。

统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。

统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。

2、A、意大利法则区别说

法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314—1357）创立的。

他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。

物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。

B、法国的法则区别说

法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。

法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。

3、论系属公式。

　　系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

　　常用的系属公式有以下几种：

（1）属人法

　　属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于

　　解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。

大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。

英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。

（2）物之所在地法

　　物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的

　　法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。

物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。

　　（3）行为地法

　　行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。

涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。

　　（4）法院地法

　　法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程

　　序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。

　　（5）旗国法

　　旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决

　　船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

　　（6）当事人合意选择的法律

　　当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法

　　律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。

　　（7）最密切联系的法律

　　最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。

最密切联系的法

　　律的起源可以追溯到萨维尼的"法律关系本座说"，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。

最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。

4、国籍何分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下，积极冲突解决方法为：

A以当事人最后取得的国籍为其国籍。

B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人最密切联系的国家的国籍为其国籍。

C由法院从当事人两个或两个以上国家国籍中确定一个国籍为当事人国籍。

消极冲突解决方法：

A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。

B由法院来确定当事人的国籍。

C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。

5、《代理法律适用公约》由第十三届海牙国际私法会议于1978年3月14日通过，并于1992年5月1日生效。

该公约从以下四个方面作了规定：

1.公约的适用范围。

2.代理人与被代理人关系的法律适用。

3.被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用。

4.一般条款和最后条款。

6、1.物之所在地法原则的适用范围。

从各国的审判实践来看，物之所在地法原则主要解决一下有关物权的法律冲突问题：

（1）物之所在地法决定物权客体的范围；

（2）物之所在地法决定物权的种类和内容；

（3）物之所在地法决定物权的取得、转移、变更、消灭的条件；

（4）物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分；

（5）物之所在地法决定物权的保护方法。

7、客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。

　　在各国的立法与实践中，与合同有关的客观标志主要有：

　　合同订立地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。

8、“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

　　“量”的分析。

法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。

如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。

这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。

但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算，只要列举出来，找到联系最多的国家就行了，而是深层次的综合分析。

并且要与“质”的分析相结合，才能最终确定某一合同的最强联系地。

　　“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。

即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少，而是必须对连结点的质量及重要性进行分析。

质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。

9、“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。

它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。

它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。

特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。

二是确定合同特征性履行的场所。

即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连结点，以最终确定合同应适用的法律。

　　在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：

　　第一种观点认为，既然在双务合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。

在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。

而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。

以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。

这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。

所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。

综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。

采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。

但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。

　　第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。

这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。

这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。

10、意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。

意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。

杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。

意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。

各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。

无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。

事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：

第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。

第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。

凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。

有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。

当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：

明示的意思自治和默示的意思自治。

明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。

默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。

11、1883年3月20日在法国首都巴黎，签订了《保护工业产权巴黎公约》，1884年7月7日生效。

它是知识产权保护领域第1个世界性的国际公约。

也是从建国最多，影响最大的1个国际公约（1999年参加国达155个）。

我国于1984年参加该公约。

1、公约保护的工业产权范围

公约保护的工业产权8类，包括：

发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

需要注意的是，公约将工业产权的适用范围作广义解释，不仅适用于工商业本身，也适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。

2、国民待遇原则

国民待遇原则是《巴黎公约》的首要原则，其目的是解决在工业产权方面外国人在本国的法律地位问题，即在成员国之间应给予何种保护。

《巴黎公约》规定的国民待遇原则包括以下方面含义：

（1）任何成员国国民，在保护工业产权方面，应在其它成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益。

只要遵守各该国国民应遵守的条件和手续，就应和该国国民享有同样的保护，并在其权利遭受任何侵害时，可得到同样的法律救济。

注意：

这里，公约所指“国民”，既包括自然人，也包括法人。

自然人国民是指依一国国籍法规定取得一国国籍的个人。

法人国民是指具有独立财产并能以其财产对外承担法律责任的