经济法责任的归责原则Word文件下载.docx
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定性、定量作为自然科学领域的研究方法，对推动经济法责任归责原则研究具有方法论上的指导价值。
定性分析法是运用文字语言进行相关描述，主要凭借分析者直觉、经验、知识和被分析对象的信息资料，对被分析者的性质、特点等作出判断的一种研究方法；
定量分析法则是运用数学语言进行相关描述，依据统计数字，建立数学模型计算出被分析对象的各项指标及其数值的一种研究方法。
一般而言，法学研究者更多地采用定性分析法来解决法律难题，但定量分析法却更为科学、直观。
要提高经济法的可操作性，就必须强化定性分析与定量分析在经济法责任归责理论中的运用，尤其是定量分析。
经济法作为国家干预经济生活，调节市场运行的法律，其与经济学学科的相邻性使之采用定量分析法有着天然优势。
当然，定性分析和定量分析是辨证统一的关系，强调定量分析的重要地位，并不是要否定定性分析。
定性是定量的依据，定量是定性的具体化，定量分析的现实可操作性和有效性必须以正确的定性分析为前提，离开了定性分析，定量分析就会误入歧途。
同样，如果缺乏定量分析，定性分析也就失去其存在的价值。
具体而言，在对一个违反经济法的行为追究量化责任之前，必须对该行为是否应承担经济法责任进行明确界定，只有在认定该行为应当承担经济法责任的前提下，才能以定量方法完整、准确、具体地落实责任主体应承担的行为后果。
定性、定量分析可以准确地解决经济法主体的责、权、利协调分配问题。
作为一种新型的归责原则，经济法责任的归责原则以社会整体利益的维护为核心，以利益平衡为目标追求。
就像是一架以社会整体利益为中轴的“天平”，其两侧分别是作为经济法主体的社会整体利益代表人（维护者）和对社会整体利益的侵害人，即一边是经济能力上的弱势主体，另一边是市场天然的强势主体。
（注释1：
从总体上看，经济法所调整的法律关系包括宏观（经济）调控关系和微观（经济）规制关系。
在市场体制外，经济法主体架构分别表现为行使宏观调控权和微观规制权的政府和作为被调控、规制对象的经营者、消费者，前者为强势主体，后者为弱势主体；
而在市场体制内，经济法主体则表现为同为市场主体的拥有资本等优势的经营者和在资本、信息等方面处于不对称地位的消费者。
）如果放任主体双方权利（权力）义务分配失衡，利益就会向强者倾斜。
经济法责任归责的目的就是给弱势一方增加“砝码”，从而使得利益天平达到并保持平衡，这些砝码！
就是权利和权力。
具体而言，为了使利益“天平”归于平衡，我们就必须在从一边撤掉一些“砝码”的同时，在另一边增加相应的“砝码”，撤掉和增加的“砝码”总数是相等的，也即撤掉了权利或权力就等于增加了义务，从权利（权力）和义务的总量来看，两者是相等的。
对此，徐显明教授曾做过细致的逻辑推导：
如果把既不享有权利也不履行义务表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每延长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数和负数的绝对值总是相等的[3]（P65）。
经济法的归责原则就是以实现这种平衡为中心，即为了维护社会整体利益，通过对社会强势主体的规制和对弱势主体的保护，达到社会整体高效率和体现社会整体公平的法律责任归责制度。
经济法法权结构的特色是权利和权力的互动和交融。
融合定性和定量分析方法的经济法责任归责原则，可以抽象适用于私权滥用和公权滥用两种模式：
当社会整体利益因私权利滥用而受损时，国家以社会整体利益维护者的身份，通过经济立法尽一切可能维护社会整体利益代表人——消费者以及其他经济弱者的利益，如运用市场规制权对越出正常范围和幅度的私权进行纠正和惩戒；
当社会整体利益因公权力滥用而受损时，由于公权力滥用者为国家或其委托人，必须借助法律这一凌驾于公权力之上的权威，对其进行限制和惩戒，并赋予作为社会整体利益代表人私权利和社会权利，以对抗公权力的滥用并实现对社会整体利益的救济。
同样，鉴于经营者与政府在经济法范畴内作为行为主体出现的普遍性，以定性和定量为内涵的经济法归责原则可以确定政府或经营者的经济法责任。
所谓定性原则是指基于政府或经营者是否违反经济法为其预设的义务来决定其是否应承担经济法责任的法律原则；
而定量原则是根据政府或经营者所实施的违反经济法的行为的具体程度或危害后果来决定其应承担多少经济法责任的法律原则。
在日益激烈的市场竞争条件下，经营者的唯利个性和强势地位使其对社会整体利益的侵蚀更为广泛和隐蔽，其结果是损害与赔偿不成正比。
如在三鹿事件中，30万儿童喝了含有三聚氰胺的毒奶而患病；
数以万计的奶农利益成为事件的牺牲品；
整个民族奶行业及相关市场的震荡、恐慌给国民经济指数带来的负面打击……这一系列的权益受损岂是三鹿集团破产了之可以恢复、救济得了？
松花江污染事件中，100吨苯类污染物进入松花江水体，导致江水硝基苯和苯严重超标，造成整个松花江流域严重生态环境破坏，4天的大停水、100多万人生活遭受影响，此事件给社会造成的经济损失可能高达几千万甚至几个亿，即使国家环保总局开出100万元的罚单，也不足以挽回其对社会造成的损害。
在传统法律责任的补偿性功能无法有效发挥作用情况下，经济法责任的目标着力于惩罚、教育和恢复功能的并用，以遏制损害发生率和市场秩序的回复为追求。
从追究经营者经济法责任来说，首先用法定绝对责任原则来定性，以解决经营者是否应承担经济法责任的问题；
在确定经营者必须承担经济法责任的基础上，采用动态的量化方法，用成本收益的比例原则使其责任量化，规定经营者自其行为的损害结果发生之日起，一定期间内（如5年）所拥有的资产为一个最高限额，基于损害行为而连续发生的损害结果在最高额度内给予赔偿，以增加经济法的可操作性，并实现其惩罚和预防的目的。
政府是经济调节主体，在市场经济运行中行使经济调节权力，其承担的义务必须围绕权力而设定，而政府权力和义务不对称的现实，使得它更容易对社会整体利益造成损害，因此，对政府的经济法责任必须采用更为严格的结果责任定性原则，以保障其权力正确行使。
在考虑量化归责原则时，基于政府的特殊地位，不能把财产补偿作为中心，而应把目光转到政策或行为的补偿上来，既然公权力的滥用造成了社会整体利益受损，就应当用公权力来补偿。
在政府的经济法责任归责原则中，定性原则倾向于惩罚性和预防性，定量原则倾向于补偿性和回复性目的。
二、经营者经济法责任归责原则具体解说
经营者经济法责任归责原则以“法定绝对责任”的定性归责原则为基础，以“动态量化模式”的定量归责原则为补充。
（一）经营者的定性归责原则
经营者经济法责任定性归责原则的确立，是对传统归责理论中主观判断标准反思的结果。
传统归责理论认为归责原则解决的是责任依据问题，应首先从行为人的主观状态出发，有过错即应承担责任，无过错一般不承担责任，即当行为人因其行为致人损害时，在法律的价值判断上以某种主观因素作为根据使其承担责任，并由此得出归责事由的决定因素是主观因素而非客观上的行为或结果的结论。
这一论断在以个体为本位的私法领域，因其依据的是私法确认的对等权义调节机制，因而可以充分保护个体利益。
但是，经济法拥有自己独特的法权结构，经济法主体地位的强弱态势是经济法主体结构的内在特性。
在追究经济法主体的经济法责任时，如果仍然采用传统的归责理论，处于弱势一方的经济法主体利益无法得到充分保护，受损的社会整体利益无法得到救济，遭到破坏的市场秩序无法得到恢复。
确立经营者的经济法责任，主要以市场体制内经营者的市场主体地位为中心来考量。
从经营者与消费者在市场中经济力强弱和信息分配看，经营者承担经济法责任的定性原则不应当以主观状态为构成要件。
经营者在社会化大生产过程中已经突破了自我封闭的孤立状态，成为社会整体经济运行的基本环节，在经济法视野中，经营者已经不是单独存在的经济人，而是依附于一定社会环境的社会人，经营者在追求利益最大化过程中必须兼顾社会利益，承担社会责任。
经营者的侵权行为在微观上表现为对特定人合法权益的侵害，在宏观上也可能造成某类人乃至社会整体利益的受损，个体利益为私法所保护并救济，社会整体利益则是经济法维护的法益。
经济法通过对经营者在市场经济中遵守并履行社会义务的行为模式的预设，达到对其立足的法益的维护。
如《反不正当竞争法》中的禁止性规范具有指引、评价、预测、强制及教育功能，对经营者经营活动可能发生的对社会潜在威胁具有预防效果；
而经济法市场准入制度对从事不同经营活动的资格及资源配置，在使符合条件者获得对特定社会资源加以利用的权利的同时，也预设了经营者遵守市场秩序的准则。
可见，经营者经济法责任的负担是法律预设的结果，而不是经营者对其行为造成社会损害是否知情。
因此，我们认为在经营者的经济法责任的定性原则上，不应该考虑主观性限定，只能将损害行为、损害结果以及因果关系作为定性原则的构成要件。
经济法责任的定性归责原则包含了对“绝对责任”的选择和修正。
严格责任（strictliability）与绝对责任（absoluteliability）都是英美法上的概念，但由于免责事由的存在，严格责任又不同于绝对责任。
严格责任（注释2：
严格责任即“StrictLiability”一词的直译，也有学者将其译为“无过错责任”或“无过失责任”，无过失责任（无过错责任）是大陆法系的概念，在德国统称为“Gefahrdungshaftung”，有学者将其译为“危险责任”。
英国学者Heuston和Buckley在阐述严格责任含义时指出：
“一个人自担风险而行事，并就意外发生的损害承担责任，无论他是否具有不当的动机或者过失”。
参见R.F.V.HeustonandR.A.Buckley，Samlon﹠HeustonontheLawofTorts，21Ed.，Sweet﹠Maxwel，l1996，p.307。
）在考量行为人责任时，不以行为人的主观犯意！
为前提，至少在举证责任的转移上消除了受害人追究加害人责任在犯意！
证实上的困难，契合了经济法保护弱者的价值理念。
但严格责任原则在抗辩事由上给予加害人预留的躲避责任空间，却在客观上阻碍了经济法实质公平价值的充分实现。
尽管严格责任对抗辩事由的运用有着严格限制，但“虽严格（Strict），却非绝对（Absolute）”，在严格责任下，并非表示加害人究其行为所生之损害，在任何情况下均应承担责任，各国（地区）立法例多承认加害人得提出特定之抗辩或免责事由[4]（P161-162），以减轻或免除其责任。
此与绝对责任之绝对性！
形成鲜明反差。
绝对责任原则是英美法系国家提出的又一不以“犯意”为基础的归责概念，（注释3：
在美国，现代工伤事故赔偿法确立的归责原则即为绝对责任。
即工厂主不仅不能以无过错作为免责的理由，而且不能以伤害的发生是不可避免的事故或工人的过失为理由获得免责。
在英美工伤赔偿法律制度发展的早期，雇主曾获得很多免责的理由，比如说，由于另一工友的过失，有一个工人的手被弄断了，原因是他的同伴违反了操作规程，在这种情况下，老板可以免责。
但是到了今天，这都不能使雇主免责，所以被称之为“绝对责任”。
）它的含义是：
指侵权行为和轻罪法中的损害赔偿责任，它们由某些法律规定予以加强，无须考虑注意程度或已采取的预防措施，也不需要提供有关过失或过错的证据”[5]（P5），即只要行为人实施的行为造成损害，法律规定构成责任，就没有任何例外。
严格责任和绝对责任是在法律本位经历由个体利益保护向社会利益保护的重点转移过程中出现的新的归责原则。
绝对责任与严格责任相比，不同之处除了加害人无任何抗辩权利外，还在于对因果关系依赖的同时，对法律预先设定的应然状态抱有希望，它把责任的基础建立在行为人的行为及其危害结果上，即英美法官认为在运用绝对责任的场合，应“更强调行为而不是行为人”。
相对而言，绝对责任更符合经济法追求实质公平，维护市场秩序的要求。
当然，绝对责任原则也因其对加害人过于严酷、缺乏弹性等原因而受到许多批判，（注释4：
绝对责任设立的初衷是希望能够更加有效地提醒当事人注意法律对其权义的预设，避免做出法律禁止的行为或避免违反特定的法律义务，但当一个人知道无论尽多大努力采取一切合理的预警措施和“注意”义务，损害结果一旦发生，他仍然不会有任何辩护的理由和机会时，他将放弃“注意”和放任损害的进一步发生。
）因此，为有效实现经济法价值和功能，绝对责任原则必须予以修正。
这意味着绝对责任作为经营者的定性原则，强调只要行为人的行为（不讨论行为违法性问题（注释5：
关于行为违法性的界定，法律界存在各种学说，如民法学界的结果违法与行为违法、法理学界的动态违法与静态违法、刑法学界的形式违法与实质违法等，绝对责任不纠缠于行为的定性，而关注于行为与后果的关系。
））打破了法律预设的应然状态，并且二者有因果关系，就应该承担法定责任；
如果法律预设的应然状态的改变并非行为人的行为造成，就不承担法律责任，从而使绝对责任并不“绝对”。
应当指出的是，经营者定性原则解决的仅仅是经营者是否应承担经济法责任问题，经营者承担经济法责任的程度，则必须由定量原则决定。
（二）经营者的定量归责原则
经营者的定量归责原则是基于定性归责原则，确定经营者应承担经济法责任后，用以衡量其所承担责任的量的标准。
经营者定量原则采用“动态量化标准”，即将经营者自其行为的损害结果发生之日起，在一定的期间内所拥有的资产设定为一个最高限额，其行为造成的损害结果在最高额度内予以赔偿，从而使经济法责任能够发挥赔偿、惩罚、威慑和预防的作用。
定量归责原则能否实现经济法的宗旨和价值，关键在于量化的依据，即采用什么样的量化标准。
本文认为以成本与收益的经济分析作为动态的量化标准，应当是遏制经营者侵害社会整体利益的有效方法。
首先，利益最大化是经营者践踏经济法义务、侵害社会利益行为产生的根本原因。
虽然，经营者在一定条件下也可能为一定的利他行为，但这种行为仍然服从于其利益最大化的价值追求。
决定行为主体为与不为的考量标准是预期的行为结果在收益上大于实施行为所支付的成本。
也就是说，利益是人的行为的内驱力，是人的行为的真正动力。
理性的经营者作为利益最大化的追求者，他们在做出一定的行为之前，总要对各种可选的行为成本和收益的大小进行预测和比较，从中选择能给自己带来最大利益的行为。
因此，要把握经营者违反经济法行为的发生机制，就必须剖析其行为的成本和收益[6]（P24-30）。
从理论上讲，如果其他条件不变，惩罚和预防经营者违反经济法行为的有效途径是增加经营者的责任成本直至超过其预期收益。
其次，成本和收益之间比例关系的判断具有不确定性。
影响经营者对责任成本与行为收益之间的比例关系判断的因素并不确定，主要包括
（1）经济法律制度的供给，主要指法律设定。
经济法律制度供给的一个重要方面是通过对违反经济法的行为设定适当的法定责任成本来制裁该行为；
（2）执法水平的高低。
执法水平决定着违反经济法行为的受罚率的高低，而受罚率是影响违反经济法行为总成本的至关重要的变量。
如果执法水平不高，大量的违反经济法的行为没有受到应有的惩罚，违反经济法行为的法定成本就会贬值，总成本就大大降低；
（3）主体能力，即经营者实施特定违反经济法行为的能力，这是影响违反经济法行为的必要成本和收益的重要因素。
包括经营者自身的行为能力，也包括可供其运用的物质力量；
（违反经济法行为的实施机会。
它是影响违反经济法行为成本和收益的外部环境因素，是影响经营者实施违反经济法行为的现实条件。
社会上存在的违反经济法行为机会越充分，经营者实施违反经济法行为的必然成本就越低，受益则越高[7]（P67-69）。
成本和收益的经济分析表明：
在一定范围内，成本越高，收益越低，违反经济法行为发生的概率就越低。
违反经济法行为发生的概率同其成本成反比例关系，与收益成正比例关系。
因此，在经济法责任制度设计上，定量归责原则确认的动态量化标准必须把重点放在法律制度的供给，经济法必须预设规范，使违反经济法行为成本大于收益，才能有效地遏止经营者滥用私权。
三、政府经济法责任归责原则具体解说
确立政府的经济法责任体系是法治国家和市场经济的必然要求。
从理论上看，国家作为经济法主体，享有宏观调控经济和微观规制市场的经济调节权力，但这种经济调节权是社会的委托，因而不是天然的权利，更多的是一种社会义务。
国家经济调节权必须通过法律、法规赋予其代表机关行使或授权特定的社会团体实施，因此，国家所负担的组织社会生产、促进社会协调、平衡和可持续发展的义务，也必须由其代表机关或法律授权的社会团体履行。
政府作为具体担负经济调节职能的机关，经济法为其预设了行为边界，要求其必须依法行使权力，对社会负责，不得以不正当或过度的行政权力、长官意志损害市场主体及其他利益主体的经济利益，追究政府的经济法责任，就是要解决政府在经济调节中的“失灵”问题，即政府经济调节行为的“越位”和“缺位”问题。
洛克认为人们联合成为国家并置身于政府之下的最大和最主要的目的，是保护他们的财产以及他们的自然权利，政府如果不能按照社会的预期，依法履行经济调节职能，有效维护市场秩序和社会利益，经济决策不当、市场监管不力，就必须承担经济法责任。
政府经济法责任在传统的法律责任资源中并无对应的责任形式、责任内容以及归责原则，这意味着其必须通过对法律责任资源进行还原和再分配才能获得。
（一）政府的定性归责原则
确立政府经济法责任的定性归责原则必须立足于政府代表国家调节经济行为的特殊性，以政府越权、滥权或过怠行使经济调节职能等“失灵”行为（以下简称政府失范行为）为基础。
我国政府经历了从计划经济体制到市场经济的职能转化过程，“全能”政府的定位已不复存在，党的十六大对政府职能的描述为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”。
经济调节和市场监管就是政府在经济法视野中的权力和义务。
然而，由于政府缺陷的存在，当前政府在行使经济调节职能时出现的各种“越位”或“缺位”行为，已经不能适应经济转型的需要。
如政企不分、部门主义以及地方主义不仅严重制约经营者决策自主权，尤其国有企业经营者的经营权，而且政府自利性导致对部门利益、局部利益以及地方利益的侵蚀也严重地影响了社会利益分配的平衡。
同时，政府既是公共经济秩序的维护者，又是国家财产的所有者，集公共管理职能与资产管理职能于一身，凭借依法独占的公用资源审批权或特殊经营权，形成的部门垄断或行业垄断，排斥和妨碍公平竞争。
而政府经济信息的失真、经济决策的失误以及对经济运行过程监管不力等更是严重阻碍市场经济健康发展，妨碍生产布局的协调和资源配置的优化，阻碍宏观产业结构的调整和经济的综合平衡发展。
传统的行政责任归责原则以过错推定责任为主，严格责任为辅，这种归责原则不能适用于政府的经济法责任。
这是因为政府失范对社会整体经济利益的损害在本质上是特定的稀缺资源配置制度供给造成的，如地方政府通过制定不合理的政策、规章，实现地方垄断等，与具体行政违法行为导致的后果不同，这种政府失范行为带来的利益受损程度具有广泛性、隐蔽性和不可估量性，过错推定责任为政府能力的有限性获得正当性理由，不利于有效政府的形成。
与经营者经济法责任的定性归责原则不同，政府的经济法责任定性原则也不能采用客观因果关系学说。
政府作为国家的代表机关，在行使法律、法规赋予的经济调节权时，其失范行为（不管是作为还是不作为），导致与经济运行或社会整体经济利益相联系的某种损害事实发生，如果根据客观因果说让政府承担经济法责任，就必须具备一个前提条件，即其责任以其能力范围为限。
也就是说，如果采用因果关系说，当政府无法预测某种危险事实的发生时，即使采取了某些积极行为或未采取相应的预防措施，导致了危险事实发生，也不能追究其责任。
政府的能力范围的不可预测性将使得客观因果关系理论的运用进一步放纵了政府经济调节活动的边界。
对政府追究经济法责任应当采用结果责任的定性归责原则。
结果责任以行为的损害性后果作为确定责任的客观标准，而不考虑行为人的主观过错和行为本身是否合法。
结果责任是人们对损害事实背后所隐藏的深层次原因无法确认的情况下所采用的简单方法。
传统理论普遍认为国家如果对其行为产生的任何损害都必须承担责任，将会妨碍国家的行动自由，妨碍那些促进人类进步活动的开展。
然而，政府以有形之手调节市场这只无形之手的权力是基于社会发展的诉求，政府的活动在于造福于社会，政府作为国家经济调节权的实践者，其代表国家实施经济调节的过程本身就是代表国家履行契约义务的过程，不能以政府的能力和自由为其滥用或怠于行使公权行为开脱责任。
结果责任作为政府经济法责任的定性归责原则，在本质上属于绝对责任的范畴。
有损害即有责任表明政府在代表国家调节经济过程中，如果滥用公权或怠于行使职权，必须承担绝对责任，这有助于在强政府弱社会现实中约束政府经济调节行为，避免以主观因素归责可能发生的政府行为制约失控。
至于政府究竟应当在多大程度上承担经济法责任，则必须通过定量归责原则确定，同时，政府以何种方式承担经济法责任，也必须通过经济法预设规范确定。
因此，以结果责任定性、以动态量化方法定量正是经济法责任归责的生命力所在。
（二）政府的定量归责原则
鉴于政府代表国家行使经济调节职能的特殊性，以及政府对经济活动调控结果的不确定性，政府的经济法责任的定量归责原则应当以政策、行为补偿为主、物质补偿为辅。
定量归责原则的理论基础是自利性学说。
古典政治学家普遍认为政府源于人民的公意，一切权力属于人民，政府是社会性的，没有自己的利益。
这一逻辑命题的必然结果是既然政府不具有自身利益，那么也就不会追求其各自利益的最大化。
但现代经济学家以“经济人”概念出发，把政府当作追求经济利益的个体看待，认为追求利益最大化也是政府的基本属性，因为在科层式的官僚制中，同一官员在公共领域与私人领域的行为是一致的，官员是经济人且有自己利益，政府行为即政府官员行为，因此，政府同样具有自利性[8]（P42-45）。
政府的自利性导致地方保护主义，制约了稀缺资源的优化配置，使宏观经济环境恶化，整个社会经济生活都陷入了新的“公用地灾难”。
（注释6：
美国学者加雷特·
哈丁于1968年提出“公用地灾难”学说，并认为“在信奉公用地自由化的社会中，每个人都追求各自的最大利益。
这是灾难所在。
每个人
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