商品房预售认购书的性质及效力Word文件下载.docx

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　　一、认购书的性质辨析

　　认购书（又名认购意向书、购房订购单、购房临时证明单）是商品房买卖双方在签署正式预售合同前所签订的法律文书，是对双方交易房屋

书所确定的房屋买卖完全可以实现，实是正式的预售合同。

而以后签认的正式预售合同只不过是对认购书的细化、补充而已。

　　2．认购书实为预约合同。

持该观点的人认为，认购书与正式预售合同的关系为预约合同与本约合同的关系。

签署认购书的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立一正式的合同。

因此，认购书符合预约合同的特征，具有预约合同的法律效力。

　　3．认购书实为意向书。

持该观点的人认为，认购书不符合合同有效成立的要件，实为对双方

当事人无法律效力的意向书。

　　4．认购书实为从合同。

持该观点的人认为：

认购书是将来所要签署的正式合同的从合同。

主合同有效存在，从合同才能有效。

而签署认购书阶段，因作为主合同的预售合同尚不存在，作为从合同的认购书必然无效，没有法律约束力。

　　笔者赞同第二种观点，认购书在性质上应为预约合同。

在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。

本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；

预约，则是约定将来订立一定契约的契约。

认购书是双方当事人真实意思表示，在其中已含有未来订立正式合同的主要条款，且赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判义务，以达成正式的商品房预售合同。

　　持第三种和第四种观点的人实质上意旨一样，都是全然否定认购书的法律效力，其有悖于双方当事人签署认购书的目的。

在签署认购书后，对某些款型或具体到某套房屋，购房人有优先购买权，而开发商承担保留该标的义务，同时赋予了双方在一定期限内继续诚信谈判的义务。

持该两种观点人的有力论据是：

否认认购书的效力，在目前较混乱的房地产市场上有利于维护作为弱者的消费者利益。

笔者认为，视认购书为废纸的观点虽用心良苦，却无益于培养自立的消费者市场主体，这对长远房地产市场发展是极为不利的。

　　同时，房屋交易的复杂性使普通购房人于签订认购书之际根本无法预知哪个环节可能有风险，因此，赋予认购书正式预售合同的效力，则极易引发开发商的道德风险，先诱使对方签订认购书，收取数千元乃至数万元的定金，后抛出不合理的交易条件迫使对方接受，使购房人轻则丧失定金，重则被迫与开发商签订违心合同。

显然，与法律更重视保护弱者的消费者意旨相左。

　　认购书是一种预约合同，但仅认识到这一步，似乎无助于认购书纠纷的解决。

我们尚需对预约作进一步分析。

　　按预约的内容分，预约可以分为带未决条款的预约和将行谈判的预约。

　　1．带未决条款的预约。

　　该类型预约规定了交易的大部分条款，并且当事人都同意受其约束；

但当事人有义务就未决条款继续谈判，先达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。

该类型预约的当事人有履行磋商义务的责任，若他们不能达成“关于未决条款的协议”，则法院可以补充该缺失条款。

该类型的预约，不仅针对未决条款的谈判强加了公平交易的一般义务；

而且针对本约强加了实现交易的义务（获得特定结果），即使当事人不能洽定未决条款时也是如此（可由法院补充）。

　　2．将行谈判的预约。

　　该类型预约规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束。

双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。

该类型预约与带未决条款预约相比，它同样给当事人强加一项诚信谈判义务，但它没有针对谈判失败强加一项实现交易的义务（获得特定结果）。

即它产生两个效果：

一是当事人要对他违反谈判义务，导致不能达成“本约”的行为承担责任；

二是当事人诚信地继续谈判仍不能达成“本约”时，他们不受任何协议约束。

　　笔者认为，商品房预售认购书应属于将行谈判的预约。

其目的在于确保双方当事人履行诚信谈判的义务。

带未决条款的契约，其虽属于预约的一种，但其实质仍认为本约只是预约的补充和细化，与上文第一种观点相似，不足采纳。

　　二、认购书的效力

　　认购书在性质上是将行谈判的预约，双方当事人需尽最大努力的诚信义务，若当事人尽了此义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何责任。

但在商品房交易实践中，如何确定开发商与购房人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。

笔者认为，其诚信义务大体应包括：

　　1．不强加任何不合理条件的实际谈判义务。

特别是开发商不得利用自身优势强加重大限制或免除自己责任的条款。

　2．充分地信息披露。

鉴于购房人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人订约信息的义务。

　　3．持续谈判义务。

除非出现重大僵局或中断谈判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。

　　如果当事人一方违反认购书中诚信谈判义务、不履行签订正式的商品房预售合同（本约），那么，对方当事人能否径直请求违约方实际履行（履行本约）?

违约方将导致承担信赖利益还是期待利益?

　　对此，史尚宽先生认为，因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依法强制执行以判决代其意思表示。

本约如果为要物契约，并有请求契约标的物之交付的权利。

在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。

有许多主张认购书为预约合同的人往往也简单的引用史尚宽先生的上述论断，从而将违反认购书与违反正式合同责任错误等同。

预约可分为带未决条款的预约和将行谈判的预约，根据上文的分析，史尚宽先生的观点仅适用于带未决条款的预约而不适用将行谈判的预约。

认购书的双方尽管已经在认购书（预约）中就本约（正式预售合同）主要条款达成一致，但由于正式合同本身未成立并生效，当事人不能直接取得本约中的权利和义务。

也就是说，如果一方当事人违反认购书的约定，他方当事人不仅不能直接请求履行本约，也不能请求强制履行预约（即以判决代替当事人的意思表达）或者请求赔偿本约履行的利益。

笔者认为，一方当事人在他方当事人违反认购书义务不能签署正式商品房预售合同时，只能请求赔偿信赖利益。

　　信赖利益是指当事人相信合同有效成立，而因某种事实的发生，该合同不成立或未生效力而导致的损害，又称为消极利益。

一般的讲，违反公平谈判义务，产生包括所失机会在内的损害，属于信赖利益损害赔偿责任。

期待利益，指法律行为有效成立时，当事人因债务人不履行债务而导致的损害，又称为积极利益。

认购书本质上属于将行谈判的预约。

当事人违反认购书主要是违反诚信的谈判义务，对双方当事人来讲，造成的损失也只是机会损失。

因此应承担信赖利益责任。

富勒认为，法律保护履行利益的依据在于其观念上被看成是现成利益。

合同当事人的期待利益按照社会一般的观念已具有现实利益的品行，则法律应保护其履行利益。

而违反认购书之时，由于正式的预售合同尚未订立、生效，以社会的一般观念，当事人最终获得的期待利益的盖然性还比较小。

所以，当事人不能被判予期待利益责任，而只能被判予信赖利益责任。

　　三、关于定金问题

　　在认购书中，直接体现双方利益的是定金。

依《商品房销售管理办法》第二十二条规定：

……符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；

当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；

当事人之间另有约定的，从其约定。

”可见，开发商和购房人可以自愿地在认购书中约定定金条款。

　　定金具有担保功能，认购书中的定金，其目的是担保双方的诚信谈判义务，以达成正式的预售合同。

因此，定金如何处理，应由当事人是否履行房屋认购书的约定的义务决定。

对于房价款、房号、价格支付以及保留号时间等约定内容是否有所违反是比较容易认定的。

而对房屋认购书中约定的“签署契约”义务的理解存有争议，也是认购书中定金纠纷的焦点。

根据上文分析，认购书属于将行谈判的预约，双方当事人只负有诚信谈判义务，但却因其他因素未能签署正式的预售合同，定金条款也不能发生作用，而应将定金退回购房人。

另外，若因开发商的原因违反了诚信谈判义务，而未能签署正式合同，将不是认购书中所述的退回定金，而应是双倍返还。

　　四、认购书的法律规制

　　目前，我国民法通则和合同法对认购书所属的预约合同都只字未提，但这并不表明对认购书的调整无法可依，实际上存在着规制认购书的法律根据。

在整体意义上，认购书存在于正式合同缔结前，一般也随着正式合同的签订而结束。

民法通则规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则。

新合同法扩大了合同上的责任，规定了先契约责任，以解决合同缔结前的责任问题。

其中第42条、第43条、第58条关于先契约责任的规定，就可以成为规制商品房预售认购书的直接法律依据。

　　目前，在司法实践中，违反认购书的责任似乎只与定金有关，这无益于双方权利的保护。

认购

作为预约合同，本身已具备了合同成立的要件。

违反认购书会引起定金罚则的使用，但并不仅限于

金罚则。

上文已作了探讨，违反认购书应承担信赖利益损害赔偿责任。

若当事人没有约定定金条款，受损害方还可请求对方赔偿信赖利益的损害；

若当事人约定了定金罚则，定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，定金责任和损害赔偿责任可同时适用，但其总值不能超过标的物价金。

　　注：

　　①史尚宽：

《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。

　　②吴颂明：

“预约合同研究”，载梁慧星主编：

《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限

公司，第529页。

　　③同上，530页。

　　④史尚宽：

《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。

　　⑤王泽鉴：

《民法学说与判例研究》，第5册，中国政法大学．出版社1998年版，第212—213页。

　　⑥同上。

　　⑦韩世远：

《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第166页。

　　⑧王利明，崔建远：

《合同法新论．总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第699页。