民法总则期末考试2Word文件下载.docx
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第四、内容翔实，包括了民法的各个方面。
5、《罗马法大全》：
民法大全又称查士丁尼法典或国法大全，是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典，是罗马法的集大成者。
其内容主要是查士丁尼所组织的十人法学家委员会搜集过去法律的汇编和对罗马大法学家意见的摘录，此外还有法律基本纲要以及查士丁尼自己所立新法汇编。
包括四部分:
《法典》、《学说汇编》、《法学总论》、（又译成《法学阶梯》）、法典颁布后的《新律》。
6、《拿破仑法典》又称为《法国民法典》，它是资产阶级国家最早的一部民法典。
1789年法国资产阶级大革命的产物，于1804年公布施行。
经过多次修订，现仍在法国施行。
法典除总则外，分为3编。
第一编是人法，第二编是物法，第三编称为“取得所有权的各种方法”编。
7、民事权利能力：
是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。
它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。
8、民事行为能力：
是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。
按照年龄阶段的不同和理智是否正常，将自然人的民事行为能力划分为:
完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。
9、民事责任能力：
是指自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为等承担民事责任的能力。
10、限制民事行为能力：
是指自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。
限制民事行为能力人包括：
①10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。
②不能完全辨认自己行为的精神病人。
11、形成权:
是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵销权等。
12、可撤销的民事行为:
是指民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。
可撤销的民事行为在被撤销前，已发生效力，明显不同于绝对无效的民事行为。
13、动产:
凡是能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。
14、不动产:
在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物。
15、孳息:
是由原物所产生的收益。
孳息可分为天然孳息和法定孳息。
所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。
所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。
孳息都必须是独立的物。
16、沉默:
指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，以拟制的方式，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使民事行为成立。
17、默示，可以分为作为的默示与不作为的默示（即沉默）。
作为的默示就是未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受。
不作为的默示，这种方式要具有法律上的意义，必须是当事人事先有约定或者法律有明文规定。
不作为默示的效力从法律规定来看，有积极的（表示肯定的）和消极的（表示否定的）两种情形。
18、意思表示:
即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。
意思表示的形式，通常也是民事行为的形式。
主要有如下种类:
口头形式、书面形式、推定形式、沉默方式。
19、法人机构：
对于法人机构，没有固定的定义。
法人机构我了解的就是指事业单位和公司，属于法人机构。
（XX知道）
20、法人机关：
是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动的个人或集体。
21、法定代表人：
法人的主要负责人是法人的法定代表人。
依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。
22、法人代表：
法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。
法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表。
作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个。
法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力。
23、社团法人：
是以人的组合作为法人成立基础的私法人，所以又称法人型人合组织。
例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。
24、财团法人：
是以一定的目的财产作为成立基础的私法人。
财团法人的形态是无成员的，表现为独立的特别财产，因此称为“一定目的的财产的集合体”。
25、表见代理,为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。
此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。
26、复代理，又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。
27、自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。
在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施
28、诉讼时效：
又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。
29、除斥期间：
也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间，除斥期间届满后，权利归于消灭。
除斥期间主要适用于形成权，除斥期间通常自权利成立之时起算。
例外情形下，也可从权利能行使之时起算。
除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。
4、简答题（30分，10分*3）（概念清楚、要点齐备）
1、中国民法典制定的概况?
（法典基本结构，遇到的困难？
目前进展？
）
参考：
王利民《中国民法典制定的回顾与展望》（XX文库）
中国民法典制定的回顾与展望
王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
关键词:
民法典/物权法/侵权责任法/民法典的体系
内容提要:
新中国成立后曾进行过三次民法典编纂的尝试,1986年通过的《民法通则》,是我国民事立法发展史上的一个里程碑,其所确立的体系与制度也为我国未来民法典体系的构建奠定了坚实的基础。
我国《物权法》的颁行和《侵权责任法》的制定,是民法典编纂的重要步骤;
民法典的制定,应当立足于中国实际,总结我国立法和司法实践经验,反映社会主义市场经济和社会生活的客观需要,同时也要借鉴国外的先进经验和优秀的法律文化,并在借鉴的基础上有所创新和发展。
我国未来民法典内容和体系的构建,应当以法律关系为“中心轴”来构建,总则之中应当包括法律关系的基本要素,即主体、客体、法律行为、责任;
分则应以法律关系的内容即民事权利为中心展开,包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则和合同法、侵权责任法等几编。
一、新中国民法典编纂的历史进程
中国古代具有制定成文法典的传统。
自清末变法以来,我国又借鉴近代大陆法系国家的法典化经验,开始编纂一系列的法典,民法典就是其中之一。
自1929年至1931年,国民党政府先后颁布了民法典各编,最终完成近代意义上的民法典的编纂。
新中国建立以后,立法机关曾几次推动民法典的制定,以实现我国民事立法的系统化。
1954年,全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作,于1956年12月,完成民法草案,该草案主要借鉴了前苏联的民事立法经验,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。
但在该草案完成后,由于1957年的反右派斗争和1958年的大跃进等政治运动,致使民法的起草工作被迫中断。
1962年,中共中央开始纠正经济工作中的左倾错误,对国民经济采取了“调整、巩固、充实、提高”的政策,根据毛泽东主席发出的“不仅刑法要,民法也需要”的指示,全国人大组成专门的班子,负责民法的起草工作,1964年7月完成了民法第二次草案。
草案共包括:
总则、所有权和财产流转三编,共262条。
此后,由于社会主义教育运动和文革的到来,民法的起草工作再次夭折。
文革结束以后,中共中央召开了十一届三中全会,开始纠正左倾错误,并实行改革开放政策。
1979年11月,全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。
经过3年努力,于1982年5月先后草拟了四个民法草案,其中第四个草案也就是现在通常所说的“民法典第四稿”,共分为八编,465条。
但由于当时我国刚刚开始实行改革开放,市场经济体制尚未形成,社会关系处于转型期,尚不稳定,这就导致该草案在当时很难通过。
1986年的《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律。
它是我国民事立法发展史上的一个里程碑。
其颁布实施,是完善市场经济法制、建立正常的社会经济秩序的重大步骤。
《民法通则》为民法典体系的构建奠定了坚实的基础,主要表现在:
1.制度的构建。
《民法通则》为改革开放与市场经济的发展提供了民事法律的基本框架。
作为新中国第一部民事基本法，《民法通则》虽然不是传统民法典的总则,更不是一部民法典,但它是一部基本的民事法律。
所谓“通则”,顾名思义,就是把要那些贯通总则和分则,作为基本法和特别法的共同原则和规范集中起来,自成一体。
《民法通则》既是民事活动的基本准则,同时也为我国民事审判工作提供了基本的法律依据。
它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段,为我国社会主义民法典的出世奠定了基础、开辟了道路,也为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度的基础[1]。
2.初步奠定了民法典的体系结构。
《民法通则》不仅确定了民法的基本内容、原则以及基本制度,而且确立了我国民事立法的基本体系。
这表现在:
第一，《民法通则》第2条界定了民法的调整对象,区分了民法与经济法的关系。
第二，《民法通则》确定了民商合一的体例,确立了我国民商事立法的民商合一体例。
尤其是《民法通则》确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则,从而确定了民法调整社会关系的基本方法。
第三,体系的构建。
《民法通则》第一章至第四章、第六章分别规定了“基本原则”、“公民”、“法人”、“民事法律行为和代理”、“民事责任”,这些部分基本上概括了民法典总则编的内容;
而第五章对民事权利所作的列举性规定,基本奠定了未来民法典的分则体系。
3.制度的创新。
《民法通则》第一次规定了人身权制度,以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护,强调人身自由和人格尊严不受侵害,从而突出了对人的尊重,体现了以人为本的理念,也充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。
《民法通则》第一次以基本法的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利。
《民法通则》采取列举的方法,概括公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。
尤其是《民法通则》将公民和法人享有的人身权和知识产权单列一节（第五章第四节和第三节）,集中加以规定。
《民法通则》还第一次以基本法的形式确立了民事责任制度,包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度。
《民法通则》一改传统大陆法系的立法体制,未将侵权责任规定在债法之中,而是单设民事责任一章。
这些都是制度的重大创新,为未来民法典的人格权法、侵权责任法的独立成编奠定了法律依据。
1998年1月13日全国人大常务委员会副委员长王汉斌邀请民法学者王家福、江平、王胜明、王保树、梁慧星和笔者一起座谈民法典起草事宜,一致认为起草民法典的条件已经成熟。
王汉斌副委员长遂决定立即恢复民法典编纂,并委托王家福等九人组成民法起草研究工作小组,负责研究编纂民法典草案。
[2]在此之后,全国人大法工委分别委托有关专家学者牵头起草民法典的专家建议稿。
2002年12月17日,全国人大法工委提交给常委会审议的第一次民法草案,其体例包括:
第一编“总则”,第二编“物权法”,第三编“合同法”,第四编“人格权法”,第五编“婚姻法”,第六编“收养法”,第七编“继承法”,第八编“侵权责任法”,第九编“涉外民事关系的法律适用法”。
其特点主要表现在:
第一,从总体上看,借鉴了《德国民法典》的经验,设立了总则,而不是像《法国民法典》那样仅仅设立序编的模式。
而且区分了物权和合同,并将继承单独设编。
第二,总结我国《民法通则》的立法经验,基本上按照《民法通则》第五章关于民事权利的规定所确立的体系,参考《民法通则》所确立的权利顺序进行排列。
草案关于总则的规定,基本上照搬了《民法通则》的相关规定。
总结了我国民事立法的经验,考虑到合同法、婚姻法、收养法等已经作为独立的法律颁布,并且多年的适用已经产生了较好的效果,因此将已有的立法吸收进来,作为民法典草案的组成部分。
第三,草案将人格权法和侵权责任法独立成编,并且将涉外民事关系的法律适用也独立作为一编进行规定。
这是对传统大陆法系民法典体系的突破,也是对潘德克顿体系的发展。
从法律体系来看,我国有七个法律部门,三个层次的法律规范,初步构成了具有中国特色的法律体系。
尽管迄今为止,我国尚未制定出一部民法典,但是立法机关已经制定了大量的单行法。
截止到2008年3月,我国现行有效的法律总共229件,涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等,其中,民事法律共32件。
除此之外,现行有效的行政法规近600件,地方性法规约7000多件,[3]其中大量涉及到民商事法律制度。
从内容上看,这些法律可以大致分为三类:
一类是涉及传统民法典的内容的法律,例如，《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。
第二类是涉及传统商法范畴的单行法。
主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。
第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范,主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范,例如土地管理法、房地产管理法、反垄断法等。
二、作为民法典编纂重要步骤的《物权法》的制定
自2002年《民法典草案》在全国人大常委会第一次审议以后,立法机关决定对民法典采取分阶段、分步骤制定的方式,而首先进行的是《物权法》的制定。
之所以采取分段制定民法典的方式,其原因在于:
一方面,无论是理论的准备,还是立法力量的配备,采取一步到位的方式都不现实。
另一方面,根据民法典所包含的不同部门法的发展成熟程度,而在不同阶段先后制定不同部门的法律,这样使得法律具有更强的针对性和更高的成熟程度。
在不同阶段制定不同的部门法律,也有助于法律本身的不断完善,因为后制定的法律可以充分吸取先制定的法律的经验与教训,从而使其更加完善。
显然,这是一种十分务实的作法,尤其适合于我们的现阶段国情。
由于我国处于快速的社会转型时期,转型时期国家的民法典的制定都负载着重构社会新规则、新秩序的历史使命。
[4]但由于社会变化的节奏十分迅速,对于实践的总结与提升往往需要一个较长的过程。
在这样的情况下,采取分步骤制定是十分明智的选择。
这使得我们可以将精力集中于现阶段需要迫切解决的问题。
2007年3月16日,十届全国人大五次会议高票通过《物权法》,这是我国法制建设中的一个大事,是我国推进民主法制建设的重要步骤,在法治进程中具有里程碑式的意义,它的颁行必将对我国经济、社会发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。
物权法是我国分阶段、分步骤编纂民法典的一个重要部分,物权法自1993年开始启动立法程序,历时13年,经历了8次立法审议,最终得以高票通过,可谓来之不易。
《物权法》是我国分阶段、分步骤制定民法典思路的体现,其所确立的体例、制度、规则、价值等也会对我国民法典体系的构建产生重要影响。
具体主要表现在如下方面:
第一，《物权法》的制定使民法典的体系更为明晰。
一方面，《物权法》体现了物权与债权相区分、物权法独立成编的思想。
例如,我国《物权法》没有按照《担保法》的体系设计,而是将担保分为人保和物保,将物保纳入担保法之中,人保纳入债法中的保证合同。
这本身就是尝试构建民法典体系。
因为我国《担保法》在制定时并没有按照体系化思想来构建,而只是针对担保这一事项进行的立法,主要是从担保主债权履行的法律效果来考虑的。
既然采“物权法”的概念,就意味着,它是与“债权法”相对应的。
因此,我国民法典就有必要包括债权法编。
还应当看到，《物权法》第一次在法律上明确了物权请求权和占有保护请求权,这就明确了与侵权责任请求权的区分,同时,也构建了完整的请求权体系。
另一方面，《物权法》为未来民法典各编的陆续出台提供了空间。
《物权法》并没有规定物权主体、取得时效、物的概念等,这表明其是要留待民法典总则来规定,也表明其是在民法典体系构建的思想指导下制定的。
《物权法》并没有规定物权的合意,更没有规定物权行为制度,其对物权行为理论的否认态度,结束了长期以来对于物权行为理论的争议。
这使得我国法律行为制度中不可能包含物权行为,也使得法律行为制度的适用范围被限定为债权行为、婚姻行为和遗嘱行为等。
《物权法》的立场不仅有助于实现法典化的目标之一——简化,而且有助于为法官和当事人提供便利。
第二，《物权法》的制定进一步强化了民商合一体制。
长期以来,民商分立抑或民商合一是我国民法典制定中的重大争议,物权法的制定使民商合一的思想得以进一步巩固。
首先，《物权法》确立了统一的登记制度,其并没有区分民法和商法,而是适用于所有法律。
尤其是,在登记效力方面,并没有区分民事和商事活动,而设立了统一的规则。
例如,在证券登记方面,因为没有商事特别法,因此,应当适用统一的规则。
按照《物权法》第16条的规定,“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
”因此,当事人就证券归属发生争议时,也应当准用该条规定,即以相关登记簿上的记载确定证券权利人,除非有相反证据。
第二,在用益物权制度中，《物权法》贯彻了物尽其用、禁止权利滥用等原则,这实际上体现了传统商法的基本理念。
第三,在所有权制度方面，《物权法》也包含了传统商法的规则。
例如,善意取得制度就可以统一适用于所有领域。
《物权法》规定的私人所有权实际上包括对于股票、债券等权利,因此,对公司的财产权的确认、形式、股票的发行与股票权利的行使,对作为商品所有权的票据的保护等,仍然适用民法的物权制度[5]。
第四,没有区分民事主体和商事主体,而是采用了统一的物权主体概念。
《物权法》不仅规定了公民个人的财产权,而且规定了企业的财产权。
该法第68条规定:
“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。
”该法第69条规定:
“社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。
”第四，《物权法》确立了统一担保制度,该担保制度不仅适用于民事关系,而且适用于商事关系。
如该法第231条规定:
“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
”该条实际上将民事留置权和商事留置权作了统一规定。
有学者主张,在民法物权之外,还存在商法上的物权,包括独立的商事所有权、商事留置权、商事质权等商事物权[6]。
但从我国《物权法》担保物权部分的规定来看,并没有区分所谓民事物权和商事物权。
此外，《物权法》在规定统一适用于所有民商事关系的物权制度时,也为商事特别法的制度设计预留了空间。
例如,该法第172条第1款规定:
“设立担保物权,应当依照本法和其它法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
”该条实际上为商事领域独立担保制度的发展提供了空间。
第三，《物权法》所展现的开放性为民法典体系构建提供了有益经验。
物权法在体系的构造上不是封闭的,而是开放的。
这就使得物权法不仅能够适应现实社会生活的需要,而且能够适应未来社会变动的需要,为未来法律发展提供了空间。
物权法的开放性表现为:
（1）它保持了权利客体范围的适度开放性。
例如，《物权法》第2条第2款规定:
“本法所称物,包括不动产和动产。
法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
”这就是说,在法律有特别规定的情况下,权利本身也可以成为物权的客体。
（2）它确立了财产归属确认规则。
例如,我国《物权法》对自然资源的归属做了较为系统的规定,确认了矿藏、水流、海域、野生动植物资源、无线电频谱资源等的归属。
（3）它保持了用益物权客体范围的开放性。
尽管物权法列举的各种用益物权都是不动产物权,但该法第117条规定:
“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。
”因而,用益物权的客体并不限于不动产,还包括动产,动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间[7]。
（4）它协调了担保物权的法定性与开放性。
例如，《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押,将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。
总之,物权法在体系的构建上是开放的,这种作法也为未来民法典的制定提供了经验。
我国民法典既要坚持其内在体系的周延性,继续维持权利法定的立法模式,也要兼顾其开放性,例如,适当规定个别具有高度概括性特点的民事权利如一般人格权,并通过侵权责任等对尚未上升为权利的合法利益加以保护。
再如,在法律中设置一些一般条款,避免列举式规定挂一漏万的弊端,并为未来民法规则的发展提供一定的空间。
第四，《物权法》的复合继受方法有助于民法典的体系化。
我国物权法不仅大量借鉴了德国、法国等大陆法系物权立法例,也适度参考了英美法上的一些合理制度,这为民法典的制定提供了宝贵的经验。
我国《物权法》关于用益物权、担保物权分类的体系,以及有关的物权法原则（如物权法定）、物权请求权、占有保护、地役权等,都来自于大陆法。
所以,在整个体系结构上,中国的《物权法》并未在根本上突破大陆法系的框架。
同时,我国物权法还借鉴了英美法上的浮动担保、应收账款质押等制度[8]。
在立法上借鉴充分借鉴两大法系的经验,这一重要立法方法应当在未来制定民法典时予以坚持。
虽然法典和法典化是大陆法系的标志性特征之一（正因为如此,大陆法系也被比较法学家们称为“法典法系”）,但这并不意味着在法典化的过程中不能借鉴普通法的一些具体制度和做法。
必须要看到,在全球化的今天,两大法系的交融已是一个基本的事实,[9][10]在这样的背景下,在法典化工程中对普通法的借鉴尤其必要。
在充分借鉴两大法系经验的基础上所制定出来的民法典,才能保证立法质量和科学性。
《物权法》的制定加快了民法典制定的步伐。
在《物权法》颁行之后,我国立法机关加紧制定侵权责任法,这实际上意味着,我国民法典编纂正在按照分阶段的方式有条不紊地进行。
三、展望:
我国民法典内容和体系的构建
制定一部科学的面向21世纪的体系完整的民法典,不仅代表着我国民事立
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