私法中物的概念的扩张下Word文档下载推荐.docx

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实验必须具有良好的医学基础等等。

　　胚胎与受精卵非人,亦非物,对其法律地位如何进行界定较为困难,随之而来的是胚胎与受精卵被侵害后的民事责任承担问题,也就是说,侵害胚胎或受精卵的行为人应否承担民事责任,应承担何种民事责任?

对此,各国做法不一。

1973年美国哥伦比亚大学基督教医院为Doris及JohnDelZio夫妇因不孕而实施体外受精,在受精卵正在顺利培养的过程中,由于执行医生未向医院提出报告,医院负责人就以该程序有违道德要求为由,在未通知当事人夫妇与执行医生的情况下,将受精卵进行销毁。

一年后,Doris及JohnDelZio夫妇以胚胎财产权受侵害导致精神受损害为由提起诉讼,法院虽然无法接受受精卵为财产的观念,也不认为胚胎为人（personhood）,但仍判决被告赔偿原告精神损害赔偿50万美元。

[1]德国也发生过储存精子灭失案件,原告甲预见有不能生育的可能性,将其精子冷冻储存于乙大学附属医院,在其结婚后欲取用精子时,才知因乙大学过失致其储存的精子灭失,遂向乙请求25000马克的慰抚金,下级和原审法院均否认了原告甲的请求权,德国联邦法院则肯定乙系侵害甲的身体权,认为在法律规范上而言,此种分离身体部分在其与身体分离期间,构成功能上的一体性,对分离身体部分的侵害,应认为是对身体的侵害,符合《德国民法典》第847条之要件,对原告的抚慰金请求予以支持。

[2]

　　相较而言,将精子、卵子作为人体之一部分尚可理解,但受精卵与胚胎均非人体直接的出产物,而为外力作用而形成,将其比照适用身体权之保护,未免过于牵强。

　　可以说,在解决胚胎这类生物体的法律地位问题的时候,民法的身份法和财产法都面临着尴尬的处境。

而这其实正符合关于财产保护的规则的要求,如美国财产法学者Calabresi与Melamed提出,社会一般通过三种方式来实现对产权的保护:

第一是财产法则;

第二是责任法则;

第三是不可让渡规则。

[3]

　　这三种规则已经为财产保护提供了一个广泛适用的体制。

其中不可让渡规则（rulesofinalienability）是指一个实体（entitlement）并非在任何环境下都可以通过合同或讨价还价来达成交易,例如人们既不能将自己出卖为奴,也不能出卖自己身体之一部分或自己生育的婴儿。

我国卫生部有明文禁止精子、卵子、受精卵和胚胎的买卖,并要求对精子、卵子的提供者进行严格检查,以保证人口素质,禁止代孕,表现出对该类生物体的基本态度,但对如此复杂的问题进行如此简单的禁止性规定,并不能实现对实践中的未知领域进行事先合理规制。

（2）人的复制（Clone）

　　生物科技中最引人注目、同时也是争议最多的当数“复制”。

复制（Clone）并不是一个新鲜的概念,例如植物学家早就可以复制并移植植物,但这与动物的复制尤其是涉及脊椎动物的复制相比有着巨大的差别。

所谓复制,是指只凭借一个单纯的身体细胞、以无性的、无须雄性精子的方式就可以制造出完全成熟的脊椎动物。

现代的复制技术可以分为两类,一种是把成年动物细胞的细胞核移植到一枚未受精的卵子之中而构成复制,这种方法又称为“体细胞核转置的复制”;

另一种是模仿自然的复制过程,以人工分裂早期胚胎,再让分裂后的两个胚胎长成两个一模一样的个体。

依照现在的技术水平,这两种方法都要将胚胎植入母体之中,才能顺利发育。

1997年多莉羊的出世就是第一种方法培育的结果。

　　由于对人体的复制在伦理学上明显违背了人的生存自决权原则,在技术上又威胁着人类的安全,因而禁止克隆人已经成为一种世界范围内的普遍共识,如联合国教科文组织于1997年就通过了关于禁止进行克隆人类实验的世界宣言。

　　我认为,应当反对对人体的复制行为,其理由如下:

　　第一,复制行为侵害了人类尊严,人类尊严的内容至少包括无可混淆的“个别性”和“无与伦比性”,而对人类的整体复制违反这两点基本要求。

　　第二,同时也必须认识到,复整理为医学发展的重要一环,不应被完全禁止,即对人类器官（主要是内脏器官和感觉器官）的复制行为不应被禁止。

复制人体器官可能会有利于医疗移植事业的发展,但移植后的器官又会引发一系列法律问题,例如复制的移植器官的归属问题,有待于进一步的探讨。

　　（三）“动物不是物”的法律思考

　　与将动物作为物的做法相同,关于动物的伦理地位和道德权利的争论也并非一个新话题,相反,它们早就出现在古代哲学家的论坛之上。

如古希腊和罗马的哲学家曾经提出过一种明确的自然法思想,认为假如存在着另外一种关于“动物法”道德体系,是符合逻辑的。

公元3世纪的罗马法学家乌尔比安指出,动物法是自然法的一部分,因为后者包括了“大自然传授给所有动物的生存法则,这种法则确认不为人类所独有,而属于所有的动物”。

[4]

　　但自基督教出现以来,这种观点就受到了人类中心主义（或者人类优位主义）的影响而开始衰落,越来越多的人开始相信,动物没有任何权利,包括动物在内的非人类生存物的存在是为了服务于人类,在这个世界上并不存在一个宽广的“伦理共同体”。

因此,人与大自然之间的恰当关系是便利和实用。

笛卡儿是这种观念的坚定支持者,他坚持认为,人类是大自然的主人和拥有者。

[5]

　　这种将大自然客体化的做法势必影响到其他领域,传统民法上将动物同样视为无生命的财产从而属于物的做法与此种观点具有同源性。

　　尽管基督教的出现削弱了非人类存在物在伦理上和道德上的地位,使人类中心主义的思想得到充分张扬,但动物法与自然法的思想却在欧洲思想史的发展长河中经久不息。

最典型的是1641年世界上第一个尊重动物的法律——《自由法典》在美国马萨诸塞州出台,此部法律提出要对那些于人类有用的家畜给予保护,而不包括野生动物,虽体现了一定的功利主义思想,但在当时仍属巨大的进步。

在17、18世纪西方人类中心主义思想和二元主义思想中,能够从财产的角度理解动物享有权利的当属洛克,洛克认为,动物能够被人类拥有,这一事实使得动物也获得了某些权利。

在他看来,对动物的伤害在道德上的错误不是源于动物享有天赋权利,而是对动物的残忍会给人的道德造成影响。

[6]

　　康德则认为,不能虐待动物的理由在于人类不得残酷对待动物的义务,同样也是对其自身的义务,因为此种粗暴行为将会“麻木人类同胞感同身受的感觉”。

[7]

　　到了近代,特别是自20世纪60年代环境污染成为一个全球性问题以来,论坛上就出现了环境伦理学者甚至激进的环境主义者的声音。

这些声音虽然没有与财产法律制度发生直接的了解,但已经开始影响到了民事立法,如《德国民法典》第90条a规定:

“动物不是物。

　　它们受特别法的保护。

法律没有另行规定时,对于动物适用有关物所确定的有效规则。

”此条是基于对动物保护的需要,将动物排除在一般意义上的物的概念之外,也是对强大的动物保护呼声和环境保护压力而在法律上采取的必要回应,倡导动物（包括家养动物和野生动物）享有一定的伦理权利和道德权利,就如有观点提出的那样,将动物视为伦理主体和“有限的法律主体”,给予必要的道德上和伦理上的关怀。

[8]

　　我认为,尊重生命,敬畏自然,保护环境应当成为现代财产法的伦理和道德内涵。

关于动物的法律地位,结合对动物的特别保护,我坚持以下基本观点:

　　第一,动物为物,但对其应适用特别法的保护。

无论动物保护主义者如何呼吁,动物与人类之间仍然存在着本质的区别,那就是法律上的主体意识,如果此理由带有一定的人类优位主义的思想,那么即使从自然界的生存法则来看,人类享有着绝对支配动物的地位,因此,动物仍然而且只能认定为物权的客体,在法律地位上相当于动产。

但基于当今动物面临的艰难处境,我国也应尽快制定有关对动物给予特别的伦理保护的法律,动物为物的前提是要符合法律对动物的特别保护。

　　第二,确定动物享有道德上和伦理上的权利,这种权利只能从人和动物的关系上来理解。

动物拥有某些权利,旨在表明,它只是在与人类的共存关系中所处的某种地位,而远非其他。

如果将这种权利扩大化,将会在另一个方面表现出新的“主客体的差序主义”,正如有学者所指出的,“接受动物享有法律上权利的观念并不意味着动物已经取得了人之所以为人的实质性内容”,[9]这种做法与人类优位主义一样,都应该为现代民法观念所避免。

　　第三,动物享有某种权利,同时意味着人类就享有相应的义务,这种义务并不是动物界或自然界强加于我们的,其存在的最深刻的根源就是可持续发展的需要,即我们对作为整体人类延续的后代负有义务,后代人享有的继续生存和发展的权利决定了我们有善待动物的义务。

[10]

　　为了更切实保护动物的这种权利,有学者提出应当允许人们以动物的名义进行诉讼,[11]德国学者考夫曼也指出,在强化动物法律地位的同时,应考虑创设未来世代请求充分生活条件且可资诉讼的固有权利。

[12]

　　我国物权立法过程中,也在一定程度上考虑过对动物实行特别保护的做法,如梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿就曾否定人们可以对动物进行任意处分。

[13]

　　二、无体物的扩张

（一）无形财产的基本理论

　　无形财产的概念可以追溯到罗马法,古罗马法学家就已经将物分成了有体物和无体物（或者有形物和无形物）,认为有体物（Corporales）是指可以触摸的物品,无体物（Incorporales）则是指不能触摸的物品,它们往往体现为某种权利,如继承权、债权和用益权等。

[14]

　　现代法意义上的债权和他物权均为一种“无形物”,属于物和客体的范畴,因此在立法上和理论上都是不加区分地作为物上利益来对待,整个财产权体系由一种宽泛的所有权统领着。

这种做法被近代的法典所采纳,如《法国民法典》就继承了这种关于物的分类,该法典第526条、529条分别规定了建立于不动产之上的权利为不动产,而将债权和股权等视为动产。

其后的意大利、奥地利、荷兰民法典中也都有类似规定。

[15]

　　1896年《德国民法典》受到黑格尔哲学思想的影响,没有采纳罗马法中关于无体物的相关规定,将物仅限于有形物,显示了有形物和无形物的差别。

此后的日本民法、我国台湾地区民法也都继受了这一做法。

（二）现代无形财产的膨胀趋势

　　早期无形物的出现是法学理论中所有权和思维模式的产物,它主要是一种对物的拟制行为,从而使权利能够在具体行使时与实体物的行使相当,这与当时注重有形物财产价值的观念有密切的关系。

英国学者波洛克（Pollock）和梅特兰（Maiyland）曾对此指出:

“古代日尔曼法如同古代罗马法,在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难,除非权利是包含在一种有形实体中,人们就不难理解权利是如何被转让的。

⋯⋯只有当受让人获得了实体,将牲畜放入牧场,将职员送入教堂,权利才真正被转让。

”[16]

　　而在现代社会中随着科技的发展,无形财产的概念与古代法已经有了根本的差异,它除了知识产权以外,还包括了大量的信息财富和商业机会,这些在当代社会都具有了巨大的财产价值,如法国民法上,无形财产不仅包括罗马法上的无形物所指的具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产权以及现代商业信息等所享有的权利。

[17]针对有价证券、股票的流通性无法用传统理论予以解释的问题,我国理论界也有观点认为,应将票据权利和股权称为无形财产。

因此有人指出,现代的无形财产已经发展为一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系。

如何对这些新型的无形财产进行法律规制,则存在不同的观点。

目前学界通说仍坚持物权和债权的二元划分,由特别法来规制无形财产,物权法仍然是调整有体物,无形财产主要通过特别法进行规定,但鉴于知识经济时代中财富的概念已经发生了本质的变化,财产也不再局限于有体物,更主要地表现为无形财产,有关有体物的规定可以通过准用制度适用于无体物。

[18]

　　也有观点认为,应当科学界定物权法,使之仅限于有形财产的调整,不应将其扩展至独立的无形财产领域,否则就很难达到合理调整的结果。

无形财产则应当通过特别的法律来规制,从而逐步形成一个完整的无形财产的立法体系。

[19]

　　我认为,通说更为合理。

　　当代财产权形式和种类的膨胀现象被一些法学家称为“权利的爆炸”,无形财产的数量也随着这个趋势大量涌现,具体可以归纳为以下几种类型:

　　第一,知识产权。

知识产权是我们这个社会中典型的无形财产,网络社会的兴起对知识产权的保护也提出了新的课题,同时也丰富了知识产权特别是著作权的种类。

同时网络也提供了一个低成本的财产交易环境,这反过来又进一步促进了财产种类的增加。

　　第二,商业社会运行过程中出现了大量的无形权利,包括商誉、商号权、商业秘密、经营特许权等。

　　如有法国学者指出,营业资产、顾客、现代商业信息都可以成为商业经营的标的。

拿顾客来讲,在构成一个商主体营业资产的财产中,包括有形财产和无形财产两种,其总价值决定于对顾客的吸引力的大小,顾客也因此具有了民法意义,这在某种程度上说明了自由职业的某种商品化。

　　第三,公法意义上的财产。

诚如波斯那所说,“发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛”,[20]现代财产范围的极大扩展,使人们已经不能仅仅从民事权利的角度来理解财产和财产权了,现代法趋向于将传统上不认为是财产的那些权利当作财产而加以保护,在美国,此做法起源于1970年的格德伯格诉凯利案,在其后发生的贝尔诉伯森案中,左治亚州法院判决驾驶执照不得被随意撤销。

法院同样也确立了承租人对有津贴补助房屋的延续承租权,使有资格享受资助的人的权利上升到财产权的高度。

[21]法国学者奥布里和劳基于财产越来越多的以无形权利的形式表现出来的事实,创造出了广义的财产理论。

所谓广义的财产,是指民事主体拥有的财产和债务的总和。

这一概念就超越了民法领域,甚至包含了政治领域中的内容,如美国宪法以及各州宪法均禁止政府未经正当法定程序干涉人们的生存权、自由权、财产权,禁止政府未对财产所有者给予补偿就为公共目的征用财产。

针对这种现象,有学者指出,财产在此时就具有了“宪政的含义”。

[22]

　　美国学者Rrich也认为:

“在过去的几十年里,美国所发生的最重要的变化就是,政府已经成为财富的最主要来源,它敛聚着财税和权力,然后吐出财富”。

这些财产又称为“新财产”（NewProperty）,包括养老金、福利资助、补贴、退伍军人伤残补助、政府福利等,它们在美国都被认定为是法定无形财产权。

[23]

　　有线电视信号的传播也被认为是一种无形财产。

而这些财产要么数额巨大,要么对维护一般人的生活不可或缺,有的还跟人身利益有密切了解,因此均应当得到法律保护。

但在物权法定主义的环境中,这些财产价值或财产利益又不能直接纳入物权法的范围之中。

　　与一般的物权相比,这些财产的效力较弱,类似于期待权,但又与一般的期待权有所不同,属于既得利益的期待权。

对于这些财产类型的法律适用,有学者提出,可以将这些财产形式视为“新财产”或者“准财产”,从而可以类推适用物权法的规定。

[24]

　　现代社会中财产形式多样化的现实的确要求我们尽快对无形财产的理论进一步体系化和完整化,同时也要反应出无形财产具有的包容性和适应性,使之在社会发展的过程中有继续扩张的空间。

　　（三）现代无形财产的特征

　　现代无形财产具有以下特征:

　　第一,新型无形财产的出现,使财产对公法的依赖日益彰显。

例如,存款利率的高低、债券价格的涨跌等,甚至传统的不动产权利,也与公权利控制发生了密切的关系,以至于有学者认为:

“不熟悉（公权力）对土地使用的限制,就无法全面理解现代财产法。

”[25]公法、政府政策对私人社会福利产生了一定的影响。

　　第二,公法创造出新的无形财产形式。

就像有美国学者所指出的那样,“公共权力是财产概念变迁的最大推动力”,“由不同政府所代表的国家,正在对财产进行重新定义”。

[26]的确如此,近代国家的一个重要特征是职能与权力的极度膨胀,国家凭着其强大的经济基础,对于市民社会从来就不甘心做一个旁观者,它总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。

例如,国家可以释放出巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富,也可以以颁发执照、证件,以及授予特许权等方式增加公民的财富。

　　有学者甚至指出,国家已经开始掌握多数人们的物质福利。

[27]

　　第三,无形财产的价值一般较大。

与早期人们重视投资不动产,认为其价值较大的做法相比,现代人们越来越重视无形财产的投资,无形财产的价值也越来越大。

　　三、反思什么是物——代结论

　　诚如台湾学者李鸿禧所说的那样,“科学的进步使社会科学手忙脚乱,疲于应付,终使社会科学与自然科技作了跛行的‘异速赛跑’”。

[28]

　　如果不能与科技发展的脚步相吻合的话,这个判断物权法也不能幸免。

如上文所述,传统大陆法系中关于物为有体的定义在现代社会中已经很难再得到坚持,主要表现为以下几点:

　　第一,物即有用的观点与社会潮流不符。

“物即有用”的说法明显地体现出功利主义和人类优位主义的倾向。

一直以来,物权法就是在用表现人类自身无限优越性的态度来对待这个世界上的一切外在物的,这种观点在工业不太发达、人们作用于自然的能力尚不是很高的时候,还没有对自然造成很大的威胁。

但随着社会的进步、科技的发展,人类活动的扩大甚至泛滥,其赖以生存的自然资源已经遭到了大规模的破坏,随之而来的就是人类自身的灾难。

因此,是将“有用性”限制在一个短浅的范围内,仅仅理解为“能为我所用”,还是站在人类延续发展的角度上对“有用性”重新定义,物权立法应当表现出其取向。

人类主观世界之外的外在世界并不都是毫无区别的“物”。

首先对于动物和自然资源,应当区别对待。

另外,认为空气、阳光和水虽然对人类有用,但由于其具有无限性而不能认为是民法上的物的观点也应当得到修正。

　　第二,物即有体的观念也很难继续坚持。

在当今时代中,财富的形式可谓多种多样,即使是传统上的动产与不动产,其范围也有重新界定的必要。

首先,空间可以成为不动产的一种,打破了我们仅仅将不动产局限于土地和房屋的认识界限。

对土地的立体利用不仅成为一种现实,而且也成为当代不动产建设中的一个亮点,土地的利用具有有限性,将空间进行区隔界定而为建筑,可以使有限的资源发挥出更大的效用。

　　第三,物不再限于客体,主体之一部分也可以成为物。

主客体的差序问题不能不让我们反思,面对人的物化的现实,民法应当及时作出回应,以填补目前法律中存在的灰色地带,具体来说,应该首先在原则上规定,人体器官一旦与人体脱离,即可以成为民法上的物（动产）,[29]但这种新型的物具有特殊性,即不能够参与买卖,只能通过赠与（有偿或无偿）或遗赠的方式进入流通领域;

将器官的物化限制在法律的（如不违背公序良俗）、科学的、人道的、伦理的范围之中,维护自然人作为民事主体的基本尊严。

这也是世界立法的一般趋势。

例如我国台湾地区“国科会”委托学者起草的《基因科技安全管制法》草案,就将人体基因排除在外,仅对以动植物、微生物和病毒为主体之研究安全加以管制,原因除了避免过多的行政管制以外,恐怕还有对如果将人类胚胎研究与动物基因研究置于相同的法律规范下,很可能将人类物化的顾虑。

因此同时还应当通过有关人体器官的特别立法规制器官移植等具体内容,如尽快通过《人体器官捐献法》,确定以脑死亡作为死亡认定的必要标准,以拓宽人体器官的来源,以获得可以及时利用的脏器,缓解目前人体器官移植供求的不足。

　　在当代社会,物的内涵和外延已经遇到了革命性的挑战,这是一个不容抗拒的潮流,因此我认为,为了避免立法与社会发生脱节和对“物”这一概念在立法上出现疏漏,应当考虑对物进行重新定义或者给予扩大性解释。

[30]

　　注释:

　　[1]同注27,第4页。

　　[2]王泽鉴:

《侵权行为法》（第一册）,中国政法大学出版社2001年版,第108—109页。

　　[3]GuidoCalabresiandA.DouglasMelamed,PropertyRules,LiabilityRules,andInalienability:

OneViewoftheCathedral,85HarvLRev1089（1972）（citedinnote3）.

　　[4]参见[美]纳什:

《大自然的权利》,杨通进译,青岛出版社1999年版,第17页。

　　[5]同注34,第19页。

　　[6]同注34,第20页。

　　[7]同注25,第303页。

　　[8]高利红:

《动物不是物,是什么?

》,载梁慧星主编:

《民商法论丛》（第20卷）,法律出版社2001年版,第290页以下。

　　[9]MatthewH.Kramer,DoAnimalsandDeadPeopleHaveLegalRights?

14Can.J.L.&

Juris.29,p.41.

　　[10]余涌:

《道德权利研究》,中央编译出版社2001年版,第76页。

　　[11][日]笼桥隆明:

《原告是动物——追求环境的正义》,《法学教室》第195期,1996年12月,第4—5页。

　　[12]同注25,第306页。

　　[13]梁慧星:

《物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社1999年版,第134—135页。

　　[14][古罗马]盖尤斯:

《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第82页。

　　[15]马俊驹、梅夏英:

《无形财产的理论和立法问题》,《中国法学》2001年第2期,第102页。

　　[16]转引自马俊驹、梅夏英:

《无形财产的理论和立法问题》,《中国法学》2001年第2期,第104页。

　　[17]尹田:

《法国物权