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一、司法实务界的创新与困境

正如美国联邦最高法院的大法官霍姆斯所言：

法官是法律的再创造者，同时创造的结果推动了立法的改善。

生存和行走在操作法律（谓为“司法”）前沿的法官，在一次次的审判实践中践行着法律的精神，同时填补着立法与社会现实之间可能存在的缝隙。

在研究本文命题的同时，笔者注意到了我省台州地区法院的一起国家赔偿案件，它的审理结论昭示了我国司法界早已从更高层面坚守并突破了固有的立法框架，给予我们很多的启示。

（一）一起案件的突破与启示

案情简介：

原告丁卫义、吴新德、何灵燕、叶建法（分别起诉），与同厂的师傅等十几人于2002年4月17日在临海市人民路富记美食店吃晚饭，饭后付款时因菜价与店方发生争议。

双方都拨打了“110”，指挥中心指派临海市城关派出所接警。

该所首先派出一辆警车到达现场，发现事态严重后要求紧急援助，指挥中心又指令巡特警赶赴增援。

这时，店方打电话叫来的亲戚朋友十几人赶到现场，立即冲向站在美食店对面路口的原告一方，并发生扭打。

原告丁卫义、吴新德被打倒在地，后被“110”接警人员解围。

事态平息后，被告接警人员将店主王春富、胡斌芳等人连夜带回临海市区治安大队进行询问调查，并对此案以治安案件立案查处。

原告认为，事发当晚接警人员未能履行职责，有帮助、纵容店方殴打另一方的情形，属于行政不作为，于2002年6月28日起诉，要求法院依法确认被告未履行法定职责的具体行政行为违法，并要求赔偿因未履行法定职责造成的经济损失。

2002年11月28日，原告又起诉被告故意拖延对治安案件的处理，以至于案件发生至今7个多月尚未抓到侵权人，并要求法院判决被告限期履行法定职责。

临海市人民法院在审理第一个案件的过程中认为，原告丁卫义等与富记美食店店主发生争吵，被告接警后，立即出动警力赶往现场制止，其行为是积极主动的。

到现场后，由于围观人较多，被告制止效果不明显事实虽然存在，但最终仍然能够平息事态。

并于事后立案查处，能够采取一些相应措施，因此认定被告在处置该案件过程中履行了法定职责，判决驳回原告的诉讼请求。

原告方不服，上诉到台州市中级人民法院。

台州市中级人民法院公开开庭审理了此案，认为被上诉人在接警后能够立即出动警力赶往现场的行为是积极的。

但是，从到达现场的警察人数与事态控制的效果来看，警方应有足够的警力采取预防和制止措施，却没有积极预防和制止打架事件，导致打架事件发生，造成上诉人一方多人受伤、其中一人被打断3根肋骨的严重后果。

据此，二审法院撤销了临海市人民法院的一审判决，判决确认被上诉人临海市公安局不履行法定职责的行政行为违法，并要求被上诉人承担上诉人40%的医疗费用。

目前，第一个案件进入审判监督程序，第二个案件尚未进入庭审阶段。

本案引人注目之处在于，法院在认定被上诉人承担行政违法责任的同时，以一种极富创意的思路在国家赔偿中引入了私法赔偿的“过错分担”，从而罕见地对国家赔偿的数额进行了比例划分。

这在先前的案件中是不曾出现过的，可以说中国司法实务界在本问题上开了先河。

作为创新之举，形式上它具备了可供进一步拓展思路的空间，但同时法官在审判说理上的苍白无力，也暴露了司法实务界在行政不作为违法与损害事实之间的因果关系认定上存在的困境，这注定了理论界研究本问题的必要。

（二）国内对本问题研究的程度

在认定行政不作为违法与损害事实之间的关系理论中，曾经有学者提出这样的观点：

“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；

凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的，则不作为行为主体，不承担赔偿责任。

”按照这种理论，以上案件中原告所受的损害，其直接致害原因是与之发生争吵并扭打的店方之行径，公安机关的不作为仅仅是加大了损失的程度，因此不用承担国家赔偿法上的责任。

这种观点对切实保护受害人的合法权益是极为不利的，亦会滋长滥用行政自由裁量权的恶习。

所以这种观点已经被淘汰。

也有学者专门撰文提出观点，认为在具体的相对人向明确的行政主体提出要求作出相关行政行为的前提条件下，“抽象的法律关系”便具体化了，在这种情况下如果行政主体未履行法定职责，是为不作为违法，并对为此可能对相对人造成的损害承担赔偿责任。

但是很明显，此观点以及其所代表的一大批学者主张并未从理论根源上探究不作为违法与损害后果之间的因果关系。

将过多的精力运用到对行为违法状态的研究是国内研究存在的主要问题，我们亟需从国外引进先进的理论并与国内实务有机结合，从而来化解这场危机。

二、国外先进理论的借鉴

（一）大陆法系相关理论研究简述

大陆法系因果关系理论传统上采用“条件说”，因其主张造成结果的所有条件具有同等重要的性质，所以又被称之为等价说。

二战之前，德国法院均采取条件说。

但因条件说往往不予附加另外的限制，所以因果关系常常被无限度的扩大。

鉴于以上的缺陷，学者们纷纷提出了解决方案，现在比较统一的观点是“相当因果关系说”。

该说认为，在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。

换言之，只要结果的发生并非出于偶然，那么就应承认因果关系的存在。

比如行政主体没有按照法定条件发放抚恤金，相对人多次催要，造成交通费等一定财产的损失，这样的损失是可以预计的、是必然的，因而可以得到赔偿；

但若相对人在路途中遭遇车祸，国家就应当没有赔偿责任，因为根据一般人的社会经验可以判断，这种损失是极具偶然性的。

德国学者提出的“客观归责理论”进一步发展了相当因果关系说：

在所有因与果的联系中，只有法律上联系的“因”才是法官值得认定和解决的。

在法国行政法院的一个判例中，对于超过法定高度的建筑物发给许可证所产生损害给予了行政赔偿，虽然从表面上看，造成损害的是相对人的造房行为，但引发该行为的法律上认定的原因，却应该是许可行为。

在法国行政法上，因果关系中的原因限于和损害直接联系的原因，排除其他原因在外。

在台湾地区，因果关系也“与一般侵权行为所采者系同一标准，即所谓相当因果关系说。

申言之，无此项违法行为，即不生此种损害，有此项违法行为，通常即足生此种损害者，谓之相当因果关系。

”但同时有两项例外，对于程序不作为，比如在给予相对人行政处罚之前，如没有同时给予其陈述的机会，虽然违法但与损害之间被认为没有因果关系；

裁量行为通常也不认为与结果之间有因果关系，但是“裁量缩减至零”的情况除外。

（二）英美法系相关理论研究简述

英美侵权行为法对于因果关系的认识采取了一种“两分法”，即将因果关系分为“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”。

事实上的因果关系，是从客观事实的联系上来追及造成损害的条件范围，其具备预备性（相对于法律上的因果关系而言）、非等效性（相对于内部不同条件发挥的作用力而言）等特性。

一般而言，所有对损害之发生均有原因力的事实，都可认为是损害造成的事实上的原因。

法律上的因果关系，是从事实的违法性角度的认识，是将事实过渡到法律事实的一种升格，是将所有构成原因力的事实进行法律上的筛选，从而最终认定具有法律意义的条件，确定相关行为人的侵权和赔偿责任。

事实上的因果关系和法律上的因果关系作为英美法系侵权责任因果关系确认过程中的不同阶段，其功能领域和价值在于事实上的因果关系只涉及客观事实问题，法律上的因果关系则涉及责任承担和范围问题，只有在确认了行为与结果之间存在事实上的因果关系的基础上，才能进而考虑何为法律原因。

而这样的思路显然是易与解决错综复杂的问题的。

当然，英美法系因果关系两分法所作的区分是具有其合理性的，其合理性是由其侵权行为法的结构和内容所决定的，

（三）相关先进理论在我国可适用性分析

但是，这样的选择如果作为我国法官在审理行政赔偿案件中的思路，其合理性又在何处呢？

笔者认为，合理性体现在两方面：

一是，大陆法系的相当因果关系说和两分法在“理论上可以说别无二致，它们所要解决的都是因果历程的本体问题，为‘法律原因’的筛选或称‘结果责任’的归属提供客观基础。

”可见，这套理论本身是法治先进国家共同的选择。

比较而言，英美法系的两分法将“事实问题”和“法律问题”作为一个有机联系的整体来认识，而大陆法系因果关系的每一理论学说，都认为能够“包治百病”，但也因此恰恰彼此孤立，缺少联系。

作为一个科学的认识论，两分法必然是具有普适性的，当我们还停留在某些语言和哲学漩涡里冥思苦想时，两分法不失为摆脱束缚的思路。

二是，虽然我国的司法体制更接近于大陆法系国度，但法官自由裁量的空间在各国都是存在的，无论是英美法系国家还是我国，授予法官相当的判断权力，本身就是建构司法权必然的要求。

因而，两分法的制度土壤在我国并不缺乏。

三是，公法领域的赔偿问题，司法权的裁断不仅触及到利益的再分配，同时深刻地介入到国家利益的根本，因而法官在作出判决之时，不仅要坚守民事赔偿之规律，而且还不得不谨慎地对待特殊主体的得失，给予他们根据法律目的而对原因事由的再判断机会，远比在私法赔偿中的意义要大得多。

三、问题的解决

接下来的问题是，理论如何与本案相结合，即在造成损害的行政赔偿中，公法主体的责任与私法主体的责任往往交织混杂在一起，如何倚借两分法来对相关责任人的行为进行析分，从而最终对于公法主体的法律责任提供因果关系上的定位呢？

（一）不作为行为与损害事实之间的关系

1、不作为构成损害起因。

即不作为中包含着危害结果发生的主要根据，不作为对危害结果的发生发挥着根本的决定性的作用，因而这样的不作为与危害结果之间是一种决然的或者必然的因果关系。

此种类型的因果关系又可以再分为两种：

一是不作为直接引起某种自然或生理现象，从而导致了损害结果的发生。

例如公安机关在对违法相对人拘留期间，故意不给相对人提供食物，导致相对人身体极度虚弱而死亡。

公安机关的不作为与相对人的死亡之间就是一种绝然或必然的因果关系，前者是后者的直接原因，中间不具有其他原因条件。

二是由不作为直接引起另一行为，再由另一种行为直接引起损害后果的发生。

往往这类情形发生于比较紧急的情况下。

例如某市路政部门接到市民反映某处窨井盖被盗的情况，却没有采取任何措施，当晚路人骑车坠入，导致重伤。

路人之所以坠入表面上看是由于路上的无盖窨井，是由于他人的偷盗行为，但是其本可避免的损害完全是因为路政部门的渎职引发的，没有及时采取有效的防范措施，是路人遇害的直接原因。

2、不作为不是起因，但加重损害后果。

在这样的因果关系中，发生危害结果的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他事物中，但“作为”可以破坏这种根据，“不作为”则可以巩固和增强这种根据。

在这种情况下，不作为成为危害结果的原因之一，它只是促成而不是决定危害结果的发生。

因而，这种不作为与危害结果之间大多是或然的因果关系。

例如一路人遭遇劫匪，大声呼救，恰好一警察巡逻路过，劫匪见状本欲逃窜，但警察却因胆怯先于逃跑，致使劫匪得逞。

受害人所造成的损失表面上看是由抢劫行为造成的，但是该行为却是由警察不作为促成的，所以，劫匪和警察的不作为都是被害人受损的原因。

对于第一种情况，应根据具体案情由行政不作为主体承担赔偿责任，这里的因果关系并不具有特殊性，这是因为，在这类不作为违法中，危害性的质就包含在不作为中，或者说不作为对危害结果的发生起了根本性的作用。

对于第二类情况，应根据因果关系的特殊性而对行为人从轻处罚，这是因为，在这类不作为违法中，不作为对损害后果的发生不是起着根本的决定的作用，而仅仅是起了一种促成的作用。

（二）“法规目的说”为两分法提供了解决问题的视角

作以上的区分，有利于法官在错综复杂的不作为违法状态中，将事实原因向法律原因顺利过渡。

但是，传统意义上的等价说，并没有正视此问题解决难度的存在，笔者以为，唯有在两分法的框架下，寻求出一个可操作的考量标准，即决定行为与损害关系的标准，才能将此命题进一步深化。

在事实原因与法律原因之间，因果关系的“相当性”本身就是一个难以猜度的谜团，那么除此之外，是否有更为直观、更易操作的标准呢？

德国民法学者EmstRabel首先提出了法规目的说。

法规目的说认为行为人对于行为引发之损害是否应负责任，非探究行为与损害间有无相当因果关系，应探究相关之法规（或契约）之意义与目的。

笔者以为，在公法赔偿判决中，适用法规目的主义理论来左右法官对法律原因的选择，是一个较为理性的标准。

行政法律关系不同于民事法律关系，它是国家与公民之间的权利义务关系，这种权利义务关系的内容事先由法律已作规定，并由具体行政行为予以具体化，从而使行政法律关系从‘自然状态’转化到‘人为状态’。

但从本体价值和功效上说，行政法律关系之内容类同于民事契约，它是双方当事人（国家和行政相对人）自主意思的表示，即使双方地位有所差异，但在此基点上的原则和理念却是共通的。

尊重行政法规则就是契约自由原则在公法领域的延伸。

因而，法官在推断赔偿责任的过程中，其思维起点和归宿都应当以“契约双方”的意愿为参照蓝本，唯如此，才能更大程度上接近事物的本貌。

比如，公安机关在拘留相对人过程中违法使用警械，造成相对人甲身体受到伤害，公安机关应对甲的伤害负担赔偿责任。

但是甲由于难以忍受而自杀，就应该分别情况判断。

原则上，公安机关对于甲的自杀部分的损害是无须负责的，这是因为我国国家赔偿法保护的是相对人合法权益免受行政机关违法行为的侵害，并非意在保护残害自己所造成的损害。

但是如果违法使用警械造成相对人身体受到严重伤害而使其“自然”产生自杀念头，则自杀部分的损害则部分或全部由公安机关赔偿。

当然，需要补充的是，遵照法规的目的来进行裁判，并非强迫法官因循守旧，此理论的核心在于能够完整地贯彻两分法的初衷，即在事实原因充分考虑的前提之下，由法官作出一个合乎法律逻辑和立法价值的裁断。

因此，我们不妨关注最高人民法院在《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中所做出的一个否定式的规定：

“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。

在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。

”由此，在本案中，对行政不作为违法引起赔偿责任的因果关系应认定为：

参考文献

[1]程时菊：

《浅析国家赔偿范围的几个问题》，《法商研究》1986年第2期

[2]朱新力：

《行政不作为违法之国家赔偿责任》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期

[3]储槐植，汪永乐：

《刑法因果关系研究》，《中国法学》2001年第2期。

[4]王名扬：

《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第719页

[5]吴赓：

《行政法之理论与实用（第五版）》，三民书局1999年版，第595页

[6]梁慧星：

《自由心证与自由裁量》，中国法治出版社2000年版

[7]曾世雄：

《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第112－113页