0913债权法司考真题不定项Word格式.docx

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因此，银行是依据甲公司的合法处分行为获得的抵押权，并非依据善意取得制度取得抵押权。

　　选项D错误。

代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的方式；

代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，当事人以外的第三人向权利人所为的债务履行行为。

本案中甲以建设用地使用权抵债是一种代物清偿而非代为清偿。

　　87.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是（　）。

　　A.丁公司有权向张某主张

　　B.丁公司有权向李某主张

　　C.丁公司有权向甲公司主张

　　D.丁公司有权向丙公司主张

　　【答案】AD

　　【解析】本题考核债务承担、保证。

《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

协议中对张某提供的保证方式未作约定，应当认定为连带责任保证。

《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

据此可知，当丁公司债权到期时，其既可以找债务人承担责任，也可以直接找连带保证人张某承担保证责任。

　　选项B错误。

《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

本案中，债务转让时，曾为该5000万元债务提供房产抵押担保的李某并不知情，因此，李某不再承担担保责任。

　　选项C错误，选项D正确。

甲公司已将全部债务转让给丙公司，且经过了丁公司的同意，转让之后，甲公司不再是债务人，丙公司才是债务人。

　　88.关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是（　）。

　　A.保证期间为2012年5月起6个月

　　B.保证期间为2012年5月起2年

　　C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算

　　D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算

　　【解析】本题考核保证期间与保证诉讼时效。

　　选项A正确，选项B错误。

《担保法》第26条第1款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

据此可知，张某提供保证的保证期间自2012年5月份丁公司的债权到期开始计算，期限为6个月。

　　选项C、D错误。

《担保法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

（2012年）

（一）

甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。

乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。

之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。

此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘机便死亡。

王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。

因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。

在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。

请回答第86-91题。

86.关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是（）。

A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

【答案】ABCD

【考点】买卖合同的效力

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同纠纷解释》，下同）第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

即因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力、意思表示真实等瑕疵），该买卖合同有效。

无权处分不影响买卖合同的效力。

据此可知，乙公司和丙公司之间的挖掘机买卖合同以及乙公司和丁公司之间的挖掘机买卖合同均有效。

87.在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是（）。

A.可以要求丙公司承担保证责任

B.可以要求丁公司承担抵押担保责任

C.须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任

D.须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任

【答案】AB

【考点】混合担保

《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

据此可知，债权人甲公司可以要求丙公司承担保证责任，也可以要求丁公司承担抵押担保责任，没有先后顺序的限制。

88.在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是（）。

A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

B.丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

C.丙公司仍应承担全部担保责任

D.丁公司仍应承担全部担保责任

【考点】债务转让与担保责任的承担

【解析】《物权法》第一百七十五条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

《担保法》第二十三条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

本案中，乙公司将6万元租金债务转让给戊公司时，仅取得了保证人丙公司与抵押人丁公司的口头同意，未取得其书面同意，所以，对于转让给戊公司的6万元债务，丙公司、丁公司不再承担担保责任。

89.甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是（）。

A.甲公司B.丙公司

C.丁公司

D.王某

【答案】D

【考点】指示交付

【解析】《物权法》第二十六条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

本案中，甲公司是挖掘机的所有权人，甲公司将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代现实交付，并通知了乙公司。

因此，甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付，王某已经取得了挖掘机的所有权。

90.王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是（）。

A.甲公司有权解除该买卖合同

B.大王和小王有权解除该买卖合同

C.大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任

D.大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任

【答案】ABD

【考点】概括继承

【解析】选项A、B说法错误。

《继承法》第三十三条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。

超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

由据此可知，被继承人订立合同后死亡的，被继承人订立的合同由其继承人法定承受。

同时，这里没有法定解除权产生的情形。

选项C说法正确，选项D说法错误。

在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。

《物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；

在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。

偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

据此可知，大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任，而不是按份责任。

91.关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是（）。

A.小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某

B.小王出卖挖掘机应当取得大王的同意

C.大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认

D.小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意

【答案】BC

【考点】共有物的处分

【解析】选项A错误。

据此可知，小王对挖掘机享有所有权，有权将其卖给方某。

选项B、C正确，选项D说法错误。

《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

据此可知，小王出卖挖掘机应当取得大王的同意，而小王在没有征得大王的同意的情况下将挖掘机进行出卖的行为属于无权处分，大王对小王的行为可以予以追认。

（2011年）

甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。

乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。

抵押合同约定：

“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。

”李某为这笔货款出具担保函：

“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。

丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

张某见状，便将其汽车赠与刘某。

刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。

方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。

汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。

戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。

庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。

请回答第86—91题。

86.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是（）。

（2011年卷三不定项第86题）

A.效力待定

B.为甲公司设定义务的约定无效

C.有效

D.无效

【答案】C

【考点】合同的效力

【解析】《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

本题中，甲公司将药材交付给乙公司之前，乙公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效力待定。

乙、丙公司签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司，说明甲公司对乙、丙之间的买卖合同进行了追认。

因此，该合同为有效合同。

87.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是（）。

（2011年卷三不定项第87题）

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

B.李某对乙公司享有先诉抗辩权

C.乙公司应先向张某主张实现抵押权

D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

【答案】BD

【考点】抵押权、保证

《民诉意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；

债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；

债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

选项B正确。

《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

据此可知，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。

选项C错误，选项D正确。

88.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是（）。

（2011年卷三不定项第88题）

A.乙公司

B.张某

C.刘某

D.丁公司

【考点】所有权的取得

【解析】《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；

以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

据此可知，刘某办理出资手续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。

89.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是（）。

（2011年卷三不定项第89题）

A.方某

B.钱某和刘某

D.摩托车主

【考点】紧急避险

【解析】《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

本题中，方某是为了躲避一辆逆行的摩托车，才将行人赵某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发生的摩托车主承担。

90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是（）。

（2011年卷三不定项第90题）

A.方某构成无因管理

B.方某构成无权代理

C.方某构成无权处分

D.方某构成表见代理

【考点】无因管理、无权代理

【解析】选项A正确。

《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

本题中，方某不是汽车的所有人，对汽车的损害也无过错，不承担赔偿责任，其没有法定或约定的义务，即没有为丁公司维修汽车的义务，其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管理。

选项B正确，选项C错误。

《合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

本题中，方某在没有取得丁公司授权的情况下，其自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理，而非无权处分。

选项D错误。

《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

本题中，方某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成无权代理，但是题干中并没有给出戊公司有理由相信方某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。

91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是（）。

（2011年卷三不定项第91题）

A.方某应向庚公司支付座垫费

B.丁公司应向庚公司支付座垫费

C.丁公司应向戊公司支付维修费

D.戊公司有权将汽车留置

【答案】AC

【考点】合同的相对性、无因管理、无权代理、留置权

【解析】选项A正确，选项B错误。

方某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根据合同的相对性原则，应由方某向庚公司支付购买座垫的费用。

选项C正确。

无论从无因管理的角度分析还是从无权代理的角度分析，维修费都应由丁公司向戊公司支付。

从无因管理的角度分析，丁公司应支付方某为其支付的必要费用，包括维修费。

从无权代理的角度分析，事后丁公司已经对方某的代理行为进行了追认，承认由其支付维修费，只是要求宽限一周时间。

《担保法》第八十二条规定，本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

据此可知，债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。

因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。

本题中，方某已经将汽车取走交给丁公司投入运营了，戊公司已经不再占有汽车，则无法对汽车行使留置权。

（2010年）

甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：

甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。

合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。

但甲公司未按约定期间交货。

请回答91—93题。

（2010年卷三不定项第91-93题）

91.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是（）。

A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元

D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

【考点】定金、违约金

【解析】选项A、C错误。

《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.本题中，合同总价款是100万，100×

20%=20万，即乙公司支付的30万定金中只有20万部分是有效的，甲公司违约适用定金罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。

选项B错误，选项D正确。

《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

据此可知，定金罚则与违约金不能同时适用，只能选择其一适用。

92.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是（）。

A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务

B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务

C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金

D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务

【考点】违约金、继续履行

【解析】《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

据此可知，违约金与继续履行不冲突，两种责任方式可同时并用，当然非违约方也有权利选择适用。

93.关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（）。

A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

【考点】合同的相对性

【解析】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

基于合同相对性原理，本题中甲乙之间存在买卖合同关系，乙丙之间存在买卖合同关系，因此，因甲迟延交货的违约责任，丙只能向乙主张，然后再由乙向甲进行追偿，丙不能直接向甲主张违约责任。

主观题

四、（本题20分）

案情：

甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。

大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。

双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。

其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。

按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。

4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。

4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。

戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。

甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。

问题

1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？

为什么？

2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？

3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？

4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙