关于行政处罚设定权的几点思考文档格式.docx

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1994和1995年成为我国行政法学研究的热点，许多学者撰文发表自己对行政处罚设定权的研究成果和立法建议，从而扩大了“设定”一词的学术影响。

1995年底的《行政处罚法》草案同时使用了“创设”和“设定”两种提法，但是很快在《行政处罚法》草案修改稿中又删除“创设”一词，而统一使用“设定”，此种立法安排最终在1996年3月正式通过的《行政处罚法》中得到确认，“设定”遂成为正式法律用语。

　　“设定”是《行政处罚法》的基本范畴之一，也是体现我国《行政处罚法》特色一个重要概念，然而，《行政处罚法》并未界定“设定”的涵义。

我们只能通过法律规范上下文之间的关系去体会和把握它的涵义。

　　《行政处罚法》第10-13条规定：

　　“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

”（第10条）；

　　“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。

”（第11条）；

　　“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

罚款的限额由国务院规定。

”（第12条）；

　　“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

（第13条）

　　显而易见，“设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。

那么，什么样的立法行为才不属于对法律、法规既有之规范作出“具体规定”的行为呢？

答案只有一个，那就是不以任何法律的规定作为其存在依据的、制定“原创性法律规范”的行为。

因此 

，“设定”是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被“设定”出来的法律规则均具有“原创性”，也就是说，在这些法律规则所涉及的具体事项上，不存在更高级的法律规则，它们不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化。

设定权，是一种根据法律一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。

如果说《行政处罚法》第10、11条可以让我们合乎逻辑地推断出“设定”与“具体规定”不同，但对“设定”本身所具有的内容尚存疑问的话，那么透过第12、13条关于规章在“尚未制定法律、法规”的情况下可以“设定”警告或者一定数量罚款的行政处罚的规定，则可清楚地看到“设定”的性质和内涵。

　　对于行政处罚的设定权，中外观念上的差别较大。

在制定《行政处罚法》时，大多数人认为应当给予法规和规章行政处罚的设定权，否则，行政管理就会因执法手段不足而受到影响。

另外，我国实行的是多层次的立法体制，既然制定法规和规章也是立法，法规和规章就应当享有一定的行政处罚设定权。

然而，西方人认为涉及公民权利义务的行为必须有国会制定的法律的具体明确依据，不承认行政机关和地方代议机关在尚未制定法律的领域有自行设定行政处罚的权力，他们认为这是严重违反法治原则的。

在日本，“行政活动的目标是实现由作为国民代表机关的国会的法律这一形式所表示的国民意志，不允许法律对行政府以一般性的空白委任”；

“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据，现行法也基本持这种态度”。

德国《违反秩序法》第3条规定：

“一项行为，只有在其实施之前，其可处罚性已经由法律予以规定，方可将其作为违反秩序行为处罚”。

法国的行政机关依照宪法享有很大的条例制定权，中央政府有权在宪法划定的范围内制定自主性条例，而无需国会法律作为依据，此外，政府还有权根据国会授权或宪法的特别规定，制定效力和法律相等，可以变更和修改法律的法令条例；

总统还可以根据宪法第16条规定的特别权力，为应付危机而就法律范围内的事项制定紧急情况条例。

如此削弱国会权力，扩张行政权，这在西方国家是极为罕见的，即便如此，行政机关也没有行政处罚的设定权。

法国《人权宣言》第4条规定：

“个人自然权利的行使，以保证社会上其他成员享有同样权利为限制。

此等限制仅得由法律规定之。

” 

第5条规定：

“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。

”而根据法国宪法第34条，有关公民权和对公民为了行使公民自由而给予基本保障的内容则属于国会立法的事项，行政机关不能依自主条例予以规定。

素有行政主导之传统的大陆法系国家尚且不允许行政机关设定行政处罚，一向强调“议会主权”和“法律至上”英美法系国家更不必说。

虽然西方国家不准行政机关设定行政处罚，但它们一般都允许行政机关依法定授权或依职权通过规范性文件将法律的规定具体化，但行政机关的此类规定必须受行政法院或普通法院的司法审查。

　　前苏联时期俄罗斯联邦制定的《行政违法行为法典》对行政处罚设定权的处理与我国行政处罚法的相关规定有些类似。

该法典分别规定了苏联、俄罗斯联邦、自治共和国、地方人民代表大会及其执行委员会在行政违法行为立法方面的权限，列举了行政处罚的种类，规定：

（1）征收实施行政违法行为的工具或直接目的物、没收实施行政违法行为的工具或直接目的物 

、取消当事公民的专门权利（驾驶交通工具权，狩猎权）、劳动改造只能由苏联和俄罗斯联邦的立法文件规定，而行政拘留，只能由苏联的立法文件规定，对于犯有行政违法行为的外国公民和无国籍人，苏联立法还可规定行政性驱逐出境；

（2）对公民因行政违法行为科处的罚款一般不得超过10卢布，对公职人员因行政违法行为科处的罚款，一般不得超过50卢布。

在个别种类行政违法行为必须加重责任的情况下，俄罗斯联邦的立法文件可以规定对公民不超过50卢布的罚款，对公民不超过100卢布的罚款，苏联的立法文件可以规定对公民不超过100 

卢布的罚款，对公职人员不超过200卢布的罚款。

在特殊情况下，为了履行苏联参加的国际条约义务或有特殊必要加重行政责任时，苏联的立法可以规定更高数额的罚款；

（3）适用征收、没收的办法以及需要加以征收的物品种类以及不应没收的物品清单由苏联立法、本法典和俄罗斯联邦的其他立法规定；

（4）取消当事公民的专门权利（驾驶交通工具权、狩猎权），适用于严重违反或经常违反这种权利使用规则的行为，期限不超过3年。

如苏联和俄罗斯联邦的立法文件没有别的规定，取消这种权利的期限不能少于15天。

对因残废而使用交通工具的人，不得适用取消驾驶交通工具权（醉酒驾驶的除外），对狩猎是其主要生活来源的人，不得适用取消狩猎权；

（5）适用劳动改造不得超过2个月，不少于15天（苏联和俄罗斯联邦的立法文件另有规定的除外），在犯有行政违法行为的人的固定工作的进行，并扣除其不超过百分之二十的工资作为国家收入；

（6）行政拘留不超过15天，只在特殊情况下，对个别种类的行政违法行为可以规定并适用。

对于孕妇、有未满12岁孩子的妇女、未满18岁的人、一等和二等残废者，不得适用行政拘留。

与我国《行政处罚法》的规定相比，俄罗斯联邦《行政违法行为法典》对设定权的限制更严，主要表现在：

　　第一，有权设定行政处罚的行政机关仅限于前苏联部长会议、俄罗斯联邦部长会议和自治共和国部长会议等少数高级合议制机关，其他行政机关，包括前苏联、俄罗斯联邦、自治共和国政府各部、委员会在内，均无设定行政处罚的权力。

我国除国务院以外，国务院部、委，省一级地方人民政府，以及一定范围内的市人民政府均有权设定行政处罚。

　　第二，主要处罚种类必须由前苏联和俄罗斯联邦的立法文件设定。

《法典》明确规定，征收、没收实施行政违法行为的工具或直接目的物，取消当事公民的专门权利，劳动改造只能由苏联和俄罗斯联邦的立法文件规定，而行政拘留只能由苏联的立法文件规定（第24条）。

这意味着即使苏联和俄罗斯联邦部长会议的决定也不能规定上述行政处罚；

而我国除限制人身自由的行政处罚必须由法律设定外，国务院的行政法规可设定其他任何各类的行政处罚，地方性法规可设定除限制人身自由和吊销营业执照以外的其他任何种类的行政处罚。

　　第三，苏联立法文件、俄罗斯联邦立法文件以外其他符合法定要求的规范性文件虽然可以设定罚款的行政处罚，但《法典》对允许设定的罚款的限额作了严格限定，即对公民的罚款不得超过10卢布对公职人员的罚款不得超过50卢布；

如果需要突破限额，加重处罚，则必须通过苏联和俄罗斯联邦的立法文件加以规定，并且也有限额的限制，俄罗斯联邦的立法文件对公民设定的罚款不超过50卢布，对公职人员设定的罚款不得超过100卢布，而苏联的立法文件对公民设定的罚款不得超过100卢布，对公职人员设定的罚款不得超过200卢布；

只有在非常特殊的情况下，才可以由苏联的立法文件规定更高的罚款数额（第27条）；

我国《行政处罚法》对行政法规和地方性法规设定罚款的数额未作任何限制，按照《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，国务院部委规章设定的罚款最高可达3万元，经国务院批准还可以突破此限额。

《通知》还规定地方规章设定罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。

　　第四，俄罗斯联邦《行政违法行为法典》分别就苏联、俄罗斯联邦、自治共和国、以及地方苏维埃有权设定行政处罚的事项作了规定，依照这些规定，俄罗斯联邦可以就不属于苏联管辖的行政违法行为立法；

自治共和国可就本法典违加调整的维护社会秩序问题，以及防止自然灾害和流行病问题，规定的行政责任；

在地方各级苏维埃中，只在边疆区、州、莫斯科市、列宁格勒市、自治州、自治专区人民代表苏维埃有权在立法文件规定的范围内，就本法典未加调整的维护社会秩序问题，以及防止自然灾害和流行病问题，作出对其规定行政责任的决定；

区、市、市辖区人民代表苏维埃只能就立法文件已经规定的行政责任规定具体规则，这已不在“设定”的范畴之内。

而我国《行政处罚法》只是一般地规定法律、法规、规章有权设定行政处罚的种类，对于它们可以何种事项上设定行政处罚，不可以在何种事项上设定行政处罚，《行政处罚法》未作任何限定。

　　与前苏联的有关制度相比，我国《行政处罚法》对行政处罚设定权的规定尚且显得宽松，更不用说与西方发达国家相比了。

西方国家在通过委任立法允许行政机关对法律有关处罚的规定作出具体规定的同时，也坚定地将这些行政机关制定的规则置于法院的司法审查之下，以对行政机关的行为进行牵制，确保其合乎法律的目的与授权标准。

然而在我国，法院无权审查行政机关的抽象行政行为，全国人大的法律监督机制也很不完善，在这种情况下《行政处罚法》在行政处罚的设定方面作出如此宽泛的授权，是非常危险的。

　　三

　　这样看来，《行政处罚法》所确立的行政处罚设定权似乎与行政法治的理论和原则之间存在着某种矛盾和冲突，这是我们在研究行政处罚的设定制度时所无法忽视的。

　　行政法治是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外、凌驾于行政机关之上的法律的最高权威的一种状态。

对于它所包含的基本原则与主要内容，学者之间的表述尽管不完全相同，但对其内在精神的认识和把握却是基本一致的。

　　十九世纪末二十世纪初的英国著名学者戴西认为英国的法治包括三点内容：

（1）政府没有专横的自由裁量权。

所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分；

（2）法律平等。

官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；

（3）公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。

戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。

表现在：

（1）戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法；

（2）戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。

在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则（由成文法规定）的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。

戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。

美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。

一位美国法学家在其著作中写道：

“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。

”除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。

法国行政法治则具有三个方面的特点：

（1）在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权；

（2）行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律；

（3）行政法的重要原则由行政法院的判例产生。

日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：

（1）法律的保留。

要求行政活动必须有国会制定的法律根据。

至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法；

（2）法律的优先。

要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；

（3）司法审查。

要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。

[11]还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：

（1）行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间；

（2）行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权；

（3）法律以及基于法律的行政活动都直接受宪法的约束；

（4）为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。

[12]

　　我国一些权威行政法学者认为行政法治原则[13]由行政合法原则、行政合理原则、行政应急性原则组成。

行政合法原则的具体要求是：

（1）任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；

（2）任何行政职权的行使都依据法律、遵守法律；

（3）任何行政职权的授予、委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；

（4）任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为无效。

行政合理原则的具体要求是：

（1）行政行为的动因应符合行政目的；

（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；

（3）行政行为的内容应合乎情理。

而行政应急性原则是指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。

[14]也有学者认为行政合法原则具体包含以下三点内容：

其一，行政权力的存在必须有合法的根据 

；

其二，行政权力的行使必须符合法律规定；

其三，行政权力的行使违反法律规定即构成违法，须承担相应的行政法律责任。

[15]有趣的是，法院有权对行政行为进行司法审查在欧美及日本等国的学者眼中是行政法治必不可少的要素，而上述在我国有一定影响的行政法治观念则完全忽略了这一点，不能不引人深思。

　　就行政法治的基本目标和精神实质而言，各国不应有什么不同，在这方面应当有一个国际公认的标准。

但实现行政法治的途径和方式不一定千篇一律，各国有各国的国情。

例如，对行政行为的司法审查是公认的行政法治的基本要素之一，但英美法系国家对行政的司法审查由普通法院进行，而法国等一些大陆法系国家则由独立的行政法院进行。

分析各国学者关于行政法治的理论表述，可从中抽象出行政法治具有共性的基本内涵：

　　第一，法律至上，这里的法律是狭义的，特指国会制定的成文法以及法院的判例法。

法律至上包括两方面内容：

　　一是一切行政权力来源于宪法和法律，当代行政法治理论不承认行政具有独立于宪法和法律之外的固有权力，这就要求任何行政权力的行使都必须具有法律依据。

当然，要求行政行为具有法律依据并不排除法律给行政主体留下一定自由活动的空间，并不要求每一行政行为都必须直接从法律那里找到明确的法律依据，行政行为也可依照法律授权制定的其他法律规则，如地方人民代表机关以及行政机关制定的法律规则进行。

但是，如果行政行为直接依据的不是法律，一般认为，这时须遵守两项原则：

第一，任何直接影响公民权利自由的权力性行政行为的行使最终可从法律那里找到明确的根据。

第二，法律对于其他机关制定从属性法律规范不得进行“ 

空头支票”式的授权，换言之，作为行政行为直接依据的立法规则不能没有法律依据，也不能根据法律的空白授权作出。

　　二是任何行政行为均不得与法律相抵触，行政行为违法必须承担法律责任。

按照国际上通行的观点，“违法”并不单纯指违反法律条文，还包括违反法律精神，即行为缺乏客观上的正当性，这与我国学者把行政行为遵守行政合理性原则视为行政法治一项内容的理解是一致的。

　　第二，作为行政行为依据的法律以及其他附属性立法规则必须尊重公民个人的权利和自由。

法律至上要求法律在形式上具有最高权威，但如果法律本身是反民主、反人权的，是统治者恣意妄为的工具，那么这种法律至上决不是法治。

我国一位著名的比较行政法学家说得好：

“法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。

否则，专制主义是典型的法治国家。

因为那里的政府随意制定法律，那里的秩序和纪律较其他国家良好。

但那里公民的人格和价值完全被忽视。

”[16]任何破坏法治的行为都是与践踏公民的人权在一起的。

因此，法治不仅有形式上的法律至上的要求，而且更要求法律以及依法律制定的其他附属性法律规范的内容必须体现尊重公民个人权利和自由的精神。

指出这一点在我国犹显重要。

我国缺乏尊重个人权的传统，历来重视国家利益和社会利益，而漠视个人的权利自由，这在专制社会是很容易解释的，因为专制社会的出发点是维护统治者的专制权力，而所谓国家利益和社会利益不过是专制权力的外化，它们理所当然与个人权益相对立并凌驾于个人权益之上。

然而，当我国确立了社会主义民主制度以后，国家利益、社会利益就不可能离开公民个人利益而独立存在，否则，我们无法理解国家的民主性质。

当然，在我国行政法学界至今仍有学者主张我国行政法的基点应是集体主义，国家利益是我国调整社会利益关系的出发点和归宿，并认为这是我国行政法不同于西方行政法的重要之处。

[17]这是一个需要认真思考的观点。

诚然，集体主义应当提倡，然而用在这里却未必妥当。

我国与西方国家由于社会发展程度上的差异在人权保护水平上可以有所不同，但在是否需要尊重人权的原则问题上不应有什么差别。

现在是民主时代，国家是为人民服务的，我们怎么能说国家利益是国家调整社会利益关系的出发点和归宿？

集体主义、国家利益如果不与尊重人权相结合将会造成什么样的后果？

对此人们很容易从惨痛的历史教训中得出正确的结论。

　　怎样才能判断一部行政性法律及其附属性立法是否具有尊重公民人权的精神呢？

我们认为可以通过以下几个标准加以衡量：

（1）是否侵犯公民依宪法享有的基本人权；

（2）对行政机关的授权是否漫无边际，以致行政机关得以随意限制、剥夺公民的权利和自由；

（3）是否将任何行政行为排除在法治监督的范围之外，是否合理设置防范行政行为违法、不当的约束、监督措施；

（4）对行政行为的受害人是否规定了合理的救济渠道和救济手段。

　　第三，行政行为必须接受法院的司法审查。

有无独立的司法机构对行政行为的合法性进行审查，是国际公认的行政法治的重要标志。

当然，行政法治要求行政行为受到广泛而严密的外部监督，以使法律条文规定的行政法治转化为现实生活中的行政法治，法院的监督不过是外部监督的手段之一，除此之外，议会对行政行为的政治监督、社会舆论的监、以及公民参与等监督形式。

按照国际通行的观点，行政行为不受外部监督的国家无行政治；

行政行为受到外部监督，但若缺乏司法监督形式，同样不能承认有行政法治的存在。

　　在以上行政法治基本原理中，行政行为须有法律依据是其中的一项基本要求。

为了保证行政行为的活力，现代行

政治理论并不要求每一行政行为都必须有具体明确的法律依据，只有在一定范围内行政行为才需要有法律具体明确的根据，在此范围之外，行政行为可以没有法律的明确依据，这就是“法律保留”原则。

对于“法律保留”的范围，学者观点不尽相同，但是，行政机关作出侵害公民、组织权益的行政行为 

，即所谓“侵益性”行政行为必须有法律具体明确的依据，是学术界公认的“法律保留”的最低限度。

行政处罚行为是一种典型的侵益性行政行为，按照行政法治理论，如无法律具体明确的依据，任何机关不得自行规定。

而《行政处罚法》规定法规、规章的行政处罚设定权等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许它们在没有法律具体明确依据的情况下，自行规定行政处罚，这在法治完备的国家是没有先例的。

此外，《行政处罚法》对于法律设定行政处罚的种类、幅度未作任何限制，打个比方说，假如某项法律规定行政机关有权依照行政程序对违反行政法的公民处以3年监禁或者1000万元巨额罚款，尽管不违反 

《行政处罚法》，但我们能认为这项法律符合法治精神与人权保障原则吗？

答案显然是否定的。

无庸讳言