对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析Word文件下载.docx
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详见sydneykeyandhalscott，internationaltradeinbankingservices：
aconceptualframework（groupofthirty，1991）。
竞相调整是指在法律上通过允许银行、存款人、借款人自由选择适宜的调整机制，导致最能满足上述参与者需要和期望的银行调整机制出现，而竞争的压力会迫使各国立法机构采用最成功的调整模式从而促使国际调整模式趋同。
《巴塞尔协议》（1975）就包含了这种趋同观念。
欧共体建立单一欧洲金融市场计划也明显地体现出这一特征。
该计划除设定最低协调标准外，规定在任一成员国批准设立的金融机构有权不经其它成员国批准设立分支机构，其它成员国不能以相同条件下不批准本国金融机构（即国民待遇）为由拒绝该分支机构的设立，这样如果成员国采取缰硬的规则只会对本国金融机构不利。
当然，在竞相调整下亦需通过协议划分金融机构调整监管的责任。
然而，竞相调整有其严重缺陷。
首先，竞争中产生的调整规则是否符合国际社会最大利益很难定论。
例如，母行依法律或商业需要对设在离岸金融中心的海外机构提供支持会导致一国风险转移至另一国，同样母行出了问题也会殃及海外分行。
如果风险如此自由地从东道国转换到母国或由母国转移至东道国，一些金融中心明知其调整失败的代价会由他国承担，难免会采用允许风险转移的法律调整架构以吸引国际银行业务。
以bcci为例，由于其98％以上的业务在卢森堡之外进行，结果该银行倒闭的代价由卢森堡之外的存款人或存款保险机构承担。
换句话说，bcci注册成立地的金融中心在很大程度上没有受到倒闭的影响。
其次，由于竞相调整是一些国家以其他国家为代价获得利益从而可能使竞争扭曲，无疑没有太多国家愿意公开接受这样的调整结果。
由于上述原因，近年来一致调整原则越来越受到重视。
所谓一致调整是指各国采用或制订共同一致的规则对银行业进行调整。
1988巴塞尔协议代表着在该领域制订全球一致规则的第一步，同时也标志着巴塞尔委员会原来仅协调各国调整机制而不是谋求制订共同调整规则的初衷改变。
然而，一致调整是一回事，监管标准一致是另一回事（注：
调整是对一定社会关系制订和适用规则以形成期望的秩序和达到预期的效果。
监管是对规则实施及其效果进行监督、管理和指导。
由此可见，二者有密切的联系，后者以前者为依据和内容，但又有差别，为实现有效监管，在调整规则之外，尚需监管所需的措施、标准、办法等。
正是监管和实施方面的缺陷在bcci倒闭中得到了充分的暴露。
东道国调整原则是国际待遇原则在国际银行业法律调整中的运用，它要求特定国家内的所有银行都应平等地接受该国法律的调整。
这种机制的优点在于它能够适应国家之间调整规则的多样性和监管标准的差异，但条件是跨国银行母行与其海外机构之间的风险转移能得到制止。
为此东道国可能要求外国银行或在当地注册成立法人或提供财产担保以确保东道国行使管辖并排除外国管辖。
东道国调整是国际银行的法律调整安排中的一个重要因素，但近年来国际调整架构的重心明显地向母国调整原则转移。
1983巴塞尔协议开辟了这一趋势的先河，它规定海外子行清偿性问题是东道国和母国监管当局的共同责任，而不像以前文件那样规定是东道国的责任，同时引入了统一监管原则。
1992年巴塞尔委员会发布的《银行监管最低标准》更是规定跨国银行必须接受母国的统一监管。
欧共体协调银行业的第二指令也规定主要依赖母国对跨国银行进行调整。
母国调整安排所遇到的主要难题是，除非东道国对母国调整监管标准感到满意，否则，它或者不会授权外国银行在其境内经营，或者依国民待遇原则要求外国银行在当地注册或提供财产担保。
换个角度来看，如果东道国接受母国调整不力的外国银行在其境内经营，那么国际银行业会面临不稳定的风险。
这一问题在bcci倒闭中十分突出。
以上四个原则是从不同的角度和层面对国际银行法律调整的框架结构的概括，所以这些原则在一定程度上并不冲突，并可以相互补充。
国际银行业现行法律调整受上述原则支配，但这些原则的作用并不是等量齐观的，其中以母国调整为重心，以一致调整为取向，以东道国调整和竞相调整为补充，竞相调整目前仅限于特定区域如欧盟内所采用。
具体一些说，撇开一些国家的特殊情况不论，就现行国际银行业法律调整架构的一般状况而言，跨国银行一般主要由母国承担调整和监管责任，由于巴塞尔委员会的努力迎合了国际社会的需要，上述调整和监管所适用的规则主要是广为接受的、趋同一致的规则和标准如巴塞尔委员会的众多协议，在母国监管不力和无一致规则适用等情况下，由东道国监管调整并适用自己的规则，欧盟则借助于竞相调整机制促进域内银行业的调整。
这就是现行国际银行业法律调整架构的一般特点，它一方面改进了国际银行业的调整和监管，另一方面这种机制本身存在着严重的缺陷。
二、跨国银行法律监管制度的缺陷
bcci倒闭暴露出对跨国银行法律调整监管安排中的许多缺陷，大致可分为两类：
一是旨在防范银行陷入困境即维护银行审慎经营的防范性调整存在的缺陷，二是旨在保护存款人和金融行业稳定的保护性调整所存在的缺陷。
（一）防范性调整存在的缺陷
1.划分调整监管责任的指导原则问题。
首先，虽然1983巴塞尔协议规定了划分跨国银行调整监管责任的原则，即通常由母国对跨国银行及其海外分行实施监管，但跨国银行的复杂结构使这一责任划分原则有时显得并不适宜。
bcci的母国是卢森堡，它“对于一个98％的活动处于其管辖之外并且其它国家监管当局不承担母国监管责任的银行集团，由其行使充分的统一监管是不可能的”。
（注：
见treasuryandcivilservicecommittee，bankingsupervisionandbcci：
internationalandnationanlregulationhmso，march1992，app.8.）法律结构与经济现实之间存在的矛盾表明，在有些情况下需要对母国重新定义，这就是如果一家银行的大部分业务活动在其成立地国之外进行，那么首要的监管责任应移至主要业务所在地的东道国，该东道国可视为取代原成立地国而成为母国。
否则，有关国家出于审慎经营考虑对于主要业务处于其境外的银行拒绝在其境内注册。
其次，根据1983巴塞尔协议，在非银行持股公司控制银行集团且该集团在不同国家分别有银行注册的情况下，有关国家监管当局应尽力协调监管。
然而，bcci事件表明对这样的法人结构不可能行使有效监管。
因此，禁止这类的法人结构存在似更恰当。
此外，协议划分调整责任主要限于跨国银行的流动性和清偿性，对欺诈、高级管理层的合格性等问题没有规定由何国决定。
从bcci事件来看，由东道国监管当局对此作出决定是适宜的。
有效地解决上述诸多问题，需要对协议所规定的东道国和母国调整监管责任作进一步的合理划分。
2.统一监管问题。
1983巴塞尔协议的一个核心原则是统一监管，认为除非依据统一监管的办法对银行全球业务进行检查，否则就不可能对该银行的稳健状况作出恰当的评价。
然而，bcci的复杂结构使之不仅能够逃避有效监管，而且能够通过混淆在不同国家的资产故意迷惑监管者。
举一个例子可足以证明bcci多么从容地躲避了统一监管。
bcci曾向海湾运输集团发放大笔贷款，该贷款相当于当时bcci资本的60％，远远超出了审慎经营的界限。
为了规避英国银行法对巨大风险暴露的管制，bcci将该贷款转移至离岸金融中心开曼群岛，最终没有遇到任何限制地达到了目的。
bcci留下的一个深刻教训是必须毫无例外地对所有跨国银行强制实行统一监管，不安全的法人结构应予废止。
在这方面美国银行法值得借鉴，它要求外国银行在美分行必须接受其母国全面统一监管。
3.监管标准的充足性。
要保证对跨国银行有效监管，需要具备充足的监管标准。
1983巴塞尔协议试图通过要求母国和东道国相互评估对方监管质量以确保监管标准的充足性。
所以，只要东道国认为在其境内经营的银行的外国母行存在监管不足问题，东道国就应制止或禁止该外国银行在其境内经营，东道国也可以对该银行的业务活动施加专门限制。
虽然1988巴塞尔协议和1997核心原则为各国对跨国银行监管提供资本衡量等标准，使跨国银行监管开始有统一的标尺和依据，但是事实证明巴塞尔委员会确保监管标准充足性的办法在有些情况下极难奏效。
bcci的成立地是卢森堡，如前所述，卢森堡不能对bcci的经营实行充分监管，其它国家的监管当局由于bcci复杂的经营结构，很难以对卢森堡监管质量作出真实评价。
徒法不足自行。
bcci事件还清楚地表明，巴塞尔委员会的监管安排并没有提供一个衡量监管标准充足性的国际监督机制。
缺乏对监管标准进行有效监督的国际机制是bcci所暴露出的现行监管机制存在的严重缺陷之一。
缺陷已经暴露，是否需要某个国际组织来履行监督之责？
美国货币审计办公室（occ）在美国参议院做证时曾指出：
“由巴塞尔委员会以正式方式监督各成员国监管标准的质量，效果可能不好，因为这会极大地削弱在委员会内就监管问题进行开诚布公的意见交流。
而且，无论是国际清算银行还是巴塞尔委员会都没有法律根据对非成员国的监管标准作出正式评判。
如果希望对监管进行正规检查，国际货币基金组织（imf）可能是更好的组织形式”（注：
前引treasuryandcivilservicecommittee，附录6.）。
occ提出把对监管的检查作为imf对成员国监督和磋商程序的一个内容，但要取得各国同意并付诸实施不无困难，包括英格兰银行和美联储在内的许多国家监管机构都反对由imf或其他国际机构介入监管监督。
从目前来看，在这方面取得进展困难很大。
4.银行审计监督的作用问题。
来自银行以外的审计在金融业调整中有着重要的作用。
首先，监管当局实施监管需要审计提供的监管信息；
其次，金融市场根据审计报告判断和注视银行资信，是金融市场自律的一种极为重要的形式。
（1）审计与监管当局的关系。
在有些国家如美国，监管机构有自己的监管队伍，对银行定期进行现场检查。
在另一些国家如欧洲大陆的许多国家，监管机构主要依靠审计对金融业进行监督，审计人员有向监管机构如实报告的法律义务。
此外，还有一些国家介于上述二者之间，如英国。
按照英国银行法，审计人员在向英格兰银行报告时不负有诚信义务，这种报告安排本身受非正式指导原则而不是立法的支配。
根据英国判例法，审计人员仅对股东负有谨慎的职责。
在约翰玛修银行（johnsonmattheybank）倒闭后，英格兰银行发出了定期对银行管理水平和内控机制充足性进行现场检查的劝告。
在后两类机制国家里，审计失误会招致监管失败。
以英国为例，英国立法规定对外国银行授权的条件之一是该银行充分保管帐目和其它业务凭证，并且有充分的内部管理制度。
英格兰银行对此发布了详细的指导原则，要求在英外国银行的所有分行，不管其业务是否受另一国机构的监管，都必须满足上述要求。
然而，bcci并没有满足这一要求，这与正常审计不严格有密切关系。
（2）审计与金融市场的关系。
可信的审计报告是金融市场自律的核心，基于这些报告，存款人、贷款人、资信评估机构以及市场的其他参与者能够对各银行的资信状况作出恰当的评价。
所以，银行审计对于确保向市场提供可靠的金融信息有着重要的作用，这一作用对于上述以英国为代表的第三类国家尤其具有重要意义。
如前所述，英国判例法确认审计人员仅对股东机构负有谨慎行事之责，而对于一般存款人等则不负有该责任。
银行总资金90％以上来自存款人而不是股东，上述判例使存款人处于极为不利的境地。
自律管理中的这一弊端在bcci事件中得到了充分印证。
例如，1989年，虽然审计人员对bcci存在的严重问题十分清楚并报告了bcci多数股东，但仍对bcci帐目不按要求地进行了审计。
在解释这一做法的理由时，审计人员争辩说，只要银行不面临信心丧失和灾难性挤提的风险，可以进行上述审计。
不管审计人员的做法是否与其对股东所负法律义务相符，却不符合现有存款人和潜在存款人的利益，公共政策更使之难以自圆其说。
当然，如果银行帐目不进行符合要求的审计的事实一旦公开，银行审计报告就不再是金融市场据以进行信用评估的可靠信息源。
对整个银行业来说，没有可靠的金融信息可能引发银行挤提。
解决上述问题的有效办法应是将审计人员所负谨慎行事职责扩展至监管当局和存款人，即审计人员对监管当局和存款人亦负有谨慎职责。
（二）保护性调整存在的问题
1.对外国银行经营采取保护性措施问题。
如前所述，如果有关国家认为外国银行在其境内经营不能得到有效监管，这些国家有权取消或限制对外国银行的授权。
但是，银行毕竟不同于一般企业，它经营货币和信用，是经济活动的核心，牵一发而动全身，不能象对待一般企业那样随时废止。
特别是跨国银行涉及多国，对其采取行动更加困难。
所以，实际上许多国家的政策一般是只要能够采取迅速的挽救措施如注入资本、重新委派董事等，并且这些措施能够保护现有存款人和潜在存款人的利益，就尽量避免采取取消或限制授权的做法。
英格兰银行总裁在英国财政与公务员委员会做证时，对没有及早对bcci英国分行采取行动提出了以下理由：
（1）尽可能使银行维持下去的政策；
（2）在英国分行显得经营良好，甚至可能有剩余资产；
（3）处理在国外成立的银行有实际困难……；
（5）需要在卢森堡法院胜诉；
（6）需要说服卢森堡监管当局；
（7）担心bcci在全球的挤提（注：
见前引j.j.nortonetc.internationalbankingregulationandsupervision：
changeandtransformationinthe1990s，martinusnijhoffpublishers，1994，p.392.）。
上述情况表明，既然东道国在实际上不能轻易取消或限制对外国银行的授权，那么对外国银行东道国分行采取保护性措施以保护存款人利益显得十分现实。
外国银行的分行不同于子行，它没有独立的法律人格，从法律上说它是它所隶属的银行的一个组成部分。
东道国对外国银行分行经营采取保护性措施主要三种方法：
（1）依靠母国监管来保护东道国存款人利益。
这是现行机制的做法，其主要问题是怎样能够确保母国监管标准的充足性。
如前所述，美国对此作出的反映是，立法规定只对接受母国适当机构统一全面监管的银行才授权其经营。
但是，怎样认定“接受母国适当机构统一全面监管”，在缺乏监督监管标准的国际机制的情况下仍显困难。
（2）东道国要求外国银行通过子行而不是分行形式经营。
如此，外国银行在东道国注册成为独立法人，东道国可以不再依赖母国而自行监管。
（3）东道国在外国银行破产时对东道国分行财产采取隔离办法并分配给当地存款人。
如美国纽约州银行法第606条规定，银行监管者关闭外国分行时可以占有该分行财产以及外国母行位于纽约州的财产，分行的存款人和债权人对这些财产有优先权。
只有在这些优先权得以清偿之后，剩余财产才能移交给外国银行总部或其清算人。
而另一些国家则不同，英国法认为对任何一国分行的财产或债权采取隔离的方法都是不可取的。
由此可见，在这一问题上国际社会成员有着截然不同的态度，任何单方面的行动都可能招致其它国家的报复。
现在所需要的是对破产采取多边的办法解决，避免在类似bcci破产诉讼中所遇到的法律冲突问题。
2.最后救助问题。
bcci留下的教训之一是允许没有最后救助的跨国银行经营是危险的。
根据布来斯·
渥特豪斯的报告，bcci的高级管理层确信，由于该银行没有最后救助的救济而十分脆弱，因而资产负债表不能出现任何问题，也不能出现经营不良的结果（注：
见前引j.j.nortoneic.p.392.）。
显然正是这种考虑，才使bcci千方百计地掩盖贷款损失和其它经营亏损。
因此，在外国银行通过分行在东道国经营而东道国依赖母国对分行监管的情形下，跨国银行应在成立地国能够获得最后救助，东道国在授权外国银行经营时亦应当把行使监管的母国应当有最后救助能力作为一项授权条件。
三、国际社会的回应及其评价
bcci倒闭在国际社会引起了巨大反响。
每当一场重大国际金融风波过后，都会引起对国际金融业监管措施的改进和调整，这次也不例外。
bcci倒闭后，国际社会作出了积极的回应，但以笔者之见对其成效尚不能盲目乐观。
（一）国际社会的回应
1.巴塞尔委员会。
bcci倒闭之后，巴塞尔委员会发布了对跨国银行监管的一套新的最低标准。
新标准只是原有标准的补充，并不取代原有标准。
对新标准可作如下概括：
所有的跨国银行集团和跨国银行都应当受到能够行使统一监管的母国当局的监管；
银行跨境设立银行设施应当获得东国监管机构和银行或银行集团母国监管机构的事先同意；
母国的监管机构有权获得银行或银行集团跨境设立的银行机构的信息；
（4）如果东道国当局确定上述任何一项最低标准没有得到满足，该当局可以采取满足其审慎经营需要的与最低标准一致的限制性措施，包括禁止设立上述银行机构。
上述最低标准的核心要求是所有的跨国银行都必须接受能够行使统一监管的母国当局的监管。
对这一要求可作如下解释：
（1）有关当局必须在统一监管的基础上控制银行的全球业务运作；
（2）有关当局能够禁止设立妨碍统一监管的法人结构；
（3）有关当局能够制止银行在有嫌疑的国家建立机构（注：
见baslecommitteeonbankingsupervision，compendiumofdocumentsproducedbybaslecommittee，volumethree，internationalsupervisoryissues，april1997，pp.23—27.）。
如果上述最低标准不能得到满足，东道国可以将有关银行逐出国境，也可以在对有关银行实施必要限制（如强制外国银行在当地注册成为法人）的情况下承担起监管这些银行在当地业务的责任。
2.欧盟。
bcci事件在欧盟内部引起了对监管标准的疑问。
因为按照协调银行业务第二指令，在一成员国设立的银行从1993年起自动获得在其它成员国设立分行的权利。
按照这种体制，除非有关分行连续不断地在东道国从事犯罪活动，东道国不能限制或终止分行的业务。
所以巴塞尔委员会上述驱逐或强制注册的办法在欧盟不能适用。
为了解决欧盟内部上述关注的问题，欧盟通过了新修改的统一监管指令以加强统一监管安排。
这一指令专门针对bcci事件所暴露出的两大缺陷找出专门解决办法：
首先将非银行持股公司纳入调整框架内：
其次规定当银行业务主要在母国之外进行时，拥有最大业务份额的东道国对行使统一监管承担主要责任。
bcci倒闭还促使欧盟通过了存款保险指令，该指令要求母国负责为在欧盟内其他国家设
国际社会的回应是否解决了这些问题呢？
概括地说，有的问题解决了，但根本问题依旧。
上述回应主要进一步强调了监管责任划分及附带措施，但是国际银行业监管中带有根本性问题仍然未能解决。
以巴塞尔委员会最低监管标准为例，虽然最低标准强调了母国的统一监管，但对于缺乏监督监管的国际机制、跨国银行不安全的复杂结构等基本症结拿不出对应的有效措施。
该最低监管标准的有效实施仍存在两大障碍：
首先，有关国家是否真正愿意遵守最低标准。
例如，把在监管方面不符合要求的外国银行的分行驱逐出去，对一些国家特别是十国集团以外的非成员国来说，这样做会面临被挤出国际金融中心之列的危险。
其次，即便各国愿意遵守最低标准，仍然存在各国当局是否有能力相互监督对方的监管质量的问题。
国际社会并未伴随最低标准出现监督监管过程的多边机构或机制，双边安排亦很难对特定国家的监管标准提供足够的信息，巴塞尔框架的致命缺陷依然存在。
出现上述障碍的原因是各国利益不一致和跨国银行的复杂性特别是其组织结构的复杂性。
再说就监管责任划分本身来说，由于巴塞尔最低标准与欧盟及有关国家的做法存在差异，其执行、实施也存在障碍。
毕竟巴塞尔委员会的协议、标准等不是有拘束力的国际条约，其生命力在于能够为国际社会成员广泛采用。
除根本性问题外，银行审计、最后援助等问题亦未得到解决。
正是因为上述回应仍没有解决bcci事件所暴露出的国际银行业监管存在的根本性缺陷，因此，国际银行业的问题并没有因上述回应而告终。
一个极好的例证是在巴塞尔委员会公布最低标准三年之后，英国著名的巴林银行倒闭，这里既有巴林银行内部监督管理和外部审计监督存在的问题，也有新加坡金融监管当局、英国金融监管当局负有的不可推卸的责任。
韩龙
对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析
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