征特与据依质性的法商论Word下载.docx

征特与据依质性的法商论Word下载.docx

《征特与据依质性的法商论Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《征特与据依质性的法商论Word下载.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

〔1〕考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽，能给我们诸多有关商法本质和意义的启示。

所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法。

十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。

商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。

商人在商业上的优越地位演进为在经济上、社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位。

商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织（称之为商人基尔特）。

这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益，处理商人间的纠纷，而更主要的是体现在以下两个方面：

（1）立法权，即能够独立制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其它世俗法;

（2）裁判权，即能够对商人间的纠纷作出裁决。

当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在，与其说是社会的无奈，不如说是社会的选择。

商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。

而当时教会法和世俗却十分不利于商业的发展和商人的利益，例如，教会法严禁放款生息，不准借本经商，不许转手渔利;

世俗法则尊祟亲买亲卖，强调即时交易，反对中间代理，否认无因行为，等等。

这些于商人不利的法律实则于商品经济的发展更为不利，从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能，故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。

同时，商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。

由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。

　　商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累，渐成大观，这便是最初的商事法律，一个新型的法律门类。

这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。

其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主，包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。

这些法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚至制度，但已经有了不同于传统民法的个性特征，这些个性特征主要体现在以下几个方面：

（1）反映商事活动的营利要求;

（2）适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求;

（3）反映商事活动对分担商业风险的要求;

（4）适应对商人利益特殊保护的要求。

这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、代理制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。

　　如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果，那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济高度发展的又一历史产物。

事实上，就私法而言，十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的。

以法国为例，拿破仑在1800年8月任命四名法律家组成民法典起草委员会，紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成民法典起草委员会，负责商法典的起草工作;

1804年《法国民法典》施行，1808年《法国商法典》施行。

再以德国为例，《德意志帝国商法典》于1897年5月颁布，1900年1月1日与《德国民法典》同时施行。

〔2〕其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家，都是在起草、实施民法典的同时，起草、实施商法典。

　　当欧洲大陆各国普遍开展商法法典化运动的时候，英美诸国的立法情况又是怎样的呢?

由于地缘因素所致，英美国家未受到罗马法的影响，十九世纪以前的英国法律是由普通法和衡平法构成的习惯法和判例法，但进入十九世纪后半期，英美国家同样加入了声势浩大的成文法运动，只是英美国家的成文法运动不象欧洲大陆那样以法典化为特征，而是表现为大量的单行立法和判例法。

如英国，相继制定了1882的票据法，1885年的载货证券法，1889年的经纪法，1890年的合伙法，1893年的货物买卖法，1894年的商船法和破产法，1906年的海上保险法，1907年的有限合伙法，1924年的海上货物运输法，1948年的公司法等。

美国为统一各州商事立法，先后制定了1896年的统一流通证券法，1906年的统一买卖法，1909年的统一载货证券法和统一股份让与法，1922年的统一信托收据法，1928年的统一商事公司法及1925年的统一商法典等。

〔3〕

　　大陆法国家的大规模商事法典化也好，英美国家的大规模单行商事立法也罢，尽管在立法模式和立法技术上存在不小的差异，但其发生时间是一致的，其内容也是基本接近的，原因就在于无论是大陆法国家还是英美法国家，十九世纪都是其商品经济发展的一个崭新阶段。

一方面，经过数百年的资本积累，资本主义经济得到了充分的发展，在十九世纪前叶进入自由竞争阶段;

另一方面，十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期。

正是这一特殊历史背景促成了西方国家商事立法的成文化和商法之于民法的独立。

换言之，商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提。

　　民商分立的历史、现状与未来

　　上述考察告诉我们，欧洲中世纪商业的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法相分离的基础。

商业的发展和商品经济的发达不仅是对传统生产方式和经济形态的超越，同时也必然产生对传统法律体系和法律观念的超越。

商法作为独立法律部门的出现便是这种超越的结果和具体体现。

民商分立由此形成。

至十九世纪的商事立法及其法典化，民商分立取得立法首肯便成为最自然的事情。

　　上面的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。

商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。

至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。

成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。

　　在当今西方各国，采用民商分立体例的国家大大多于民商合一的国家，欧洲主要国家如法、德、意、荷、西、葡、比、卢、希等均制定有商法典，另如亚洲的日、韩等国，拉美的墨、秘、阿、乌等国，非洲的埃及等国，也制定有商法典。

英美诸国本无民法典，也就谈不上民商合一或民商分立。

如果仅就法律运行机制而言，将英美国家归入民商分立较为恰当，因为较之于单行民事法律，其单行商事法律更为发达和完善，商法和民法共同实现对社会经济关系的调整。

例如英国，其单行民事法律有亲属法、继承法、财产法、侵权法等，单行商事法律则有公司法、合伙法、票据法、破产法、证券法、保险法、海商法、买卖法等。

美国的情况也极为相似。

　　从立法的发展沿革考察及未来态势分析看，是民商分立占优还是民商合一主导?

从十九世纪初期法国首次正式采用民商分立的体例始，从一国而多国，从欧洲而世界，从大陆法而英美法，民商分立以历史浪潮之势席卷全球，采之者甚众。

至1872年瑞士开民商合一之先河，继有泰国、土耳其、俄国等国，然从之者殊寡，根本无法与民商分立之态势相匹。

二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。

不仅如此，有的国家还新制订了商法典，如美国，于1952年颁布了《统一商法典》，尽管该商法典的内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣，但毕竟正式采用了商法典（CommercialCode）的立法名称。

从国际经济趋同性、国际商一活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。

　　不少学者持这样的观点：

商法是民法的特别法，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。

的确，“商法是民法的特别法”的观念是如此的根深蒂固，甚至在商法首次取得独立地位的法国，当时的人们也都是把商法看作是对民事法律原则、制度的补充或变更，是体现民法制度的特殊性的法律。

导致这一观念的原因或许很简单，在民法法系国家，罗马法太完善了，民法理念太深入人心了，以至人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被“分割”的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。

〔4〕另一因素则是当时经济发展状况毕竟不象今天这样，商事活动与民事活动的界限还不是十分的清晰，商事活动规则与民事法律原则、制度还存在千丝万缕的联系，商法刚刚从立法意义上脱胎于民法，商法观念也欠成熟。

但是在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民事特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。

首先，从法律的类型上考察，所谓一般法与特别性，是依法律的效力范围而作的分类，从空间效力看，适用于特定地区的法律为特别法，适用于全国的法律为一般法;

从时间效力看，适用于非常时期的法律为特别法，适用于平常时期的法律为一般法;

从对人的效力看，适用于特定的人的法律为特别法，适用于一般人的法律为一般法。

每一具体的一般法都可能有其适用于特定时期或特定地区的特别法，〔5〕如民法为一般法，但适用于军管时期的民事法律则为民法之特别法;

又如民法为一般法，但适用于少数民族地区的民事法律为民法之特别法。

显然，无论从时间效力上还是空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。

那么唯一可能的理由就是对人的效力，即民法适用于一般人，商法适用于特定人（的确，商法曾经就被称为“商人法”;

法国商事法系也是以商人为立法基础），然而，现代意义的商法已不再是属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门，商事行为并非只有职业商人才能为之，相反，任何实施了商事行为的人，都会受到商法的管辖，如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。

事实上，通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。

〔6〕而现代商法都不属于这些类型。

其次，如果认为商法是民事特别法，则意味着民事法律的基本原则、制度适用于商事关系，或者说，商法是民法基本原则、制度在商事领域的特殊运用和体现。

然而，商法尽管脱胎于民法，却有了完全不同于民法的法律原则、制度，有了完全不同于民法的理论依据，有了完全不同于民法的调整方式，而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。

再次，当我们说甲法与乙法的关系为一般法与特殊别的关系时，通常意味着甲法为一基本法律部门或基本法律规范，乙法则表现为某一具体的法律规范，如继承法之于民法，反不正当竞争法之于经济行政法，青少年犯罪法之于刑法。

然而商法并不是特指某一具体的法律规范，而是一个包含公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、破产法等主要分支的独立的法律门类，是与民法并行的市场经济法律部门。

把一个独立的法律门类说成是另一个独立的法律门类的特别法，这在逻辑上是说不通的，不符合一般法与特别法的分类标准与意义。

总之，商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。

民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。

　　事实上，即使是采民商合一的国家，实质意义的商法也仍然是存在的，民商合一的前提是承认民法与商法的同时存在，只是在立法形式上认为应该将其统一而不应分立，但统一的结果往往使得本来就庞杂的民法典更为雍肿、零乱，而实践中又不能不适用与民商分立国家一致的商法原则如营利性、简捷性、安全性等。

即便是形式的统一也是难以做到的，民法典往往不能把商法的内容全部加以规定，而不得不另行制定单行商事法规。

例如，瑞士在其民法典之外制定有保险、破产等单行商事法规，我国旧民法典则未包括公司、票据、保险等，这些内容均以单行商事法规的形式出现。

因此，民法和商法在事实上仍是“两张皮”的合而不一的状态，在法律适用时，仍被视作两个法律部门。

至于在法学教育与研究中，民法与商法也是分开的。

〔7〕民法与商法这种合而不一、形合实不合，甚至连形合都不彻底的状况，恰恰说明了商法独立的必要性及民商分立的合理性。

　　商事交易关系的特性与商法的理论依据

　　正如我国学者指出的：

“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据”。

〔8〕现代商法以商事活动为调整对象，商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展，同时商事交易关系的特性也决定了商法的意义与特性。

　　首先，商法适应了商事交易关系简捷性的要求

　　简捷性包括简便性与迅捷性。

随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭，商法则适应了这些发展的需要。

细而言之，商法中的契约定型化、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度保证了商事交易的简捷性。

　　契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于相对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。

契约定型化具体表现为商事合同中的标准合同与附合合同。

标准合同也称格式合同，即合同一方当事人事先拟定了合同的全部条款，他方当事人只能在此条款基础上进行选择，决定接受或不接受其中的某一或某类条款。

附合合同也称定式合同，是指“契约之内容，豫由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为之加入之契约”。

〔9〕附合合同比标准合同更为“苛刻”，当事人一方要么全部接受，要么全部不接受，不存在任何协商或讨价还价的余地，而标准合同往往只是由一方当事人提出一个合同样板，尽管主要内容往往也不易变更，但毕竟存在对其中某一或某类条款不接受而达成交易的可能，或者合同样板中本身就提供了这种选择的条款。

例如在我国外贸业务中，外贸公司一般都采用统一印制、统一条款的售货确认书（合同样板），这种售货确认书即为典型的标准合同，一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款，对方当事人原则上得接受全部条款，但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求，对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。

〔10〕在附合合同中，一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性。

他方要么从整体上接受合同，要么不订立合同，而事实上他方往往又不能不订立合同，因为客观上不存在别的选择，如铁路运输、航空运输合同等，对顾客来说往往是“只此一家，别无他店”。

可以说，附合合同就是更为严格的标准合同。

〔11〕对于标准合同和附合合同，传统私法贬多褒少，我国学界也然，主要是认为标准合同和附合合同违背了契约自由的原则，把协商这一订约基出排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，相对方的利益难以保护。

〔12〕笔者认为，标准合同和附合合同的确存在这些不利因素，但其积?

意义远远大于其不利因素，设若没有运输、保险、银行、证券、外贸、房地产等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同，人们又怎能快捷、高效、自由地从事商业交易?

消费者又如何享受科技化、信息化时代的物质文明成果?

举旅客运输合同的例子，你确实不得不接受航空公司在旅客机票上载明的各项合同条款，在订票时你无法体验行使权利上的感觉和施展讨价还价的才能，要么你就坐飞机去，要么你就坐火车或坐长途汽车去，但是，由于有了不让旅客讨价还价的标准合同，航空公司能最有放、最经济、最合理地安排航线与航班，你可以根据航班制订自己的旅行计划，享受空中小姐优美的服务，得到正点起降和安全飞行的保证，更主要的是由于你只用很短的时间飞越了万水千山，而在目的地你可能谈成了一笔大买卖，在那笔买卖中你尽可以充分享受你的订约自由。

失去一次较小的自由，很到更大的自由和更多的实惠，这就是标准合同带给你、带给每一个社会成员的回报。

何况，立法者、司法者还可以从各自的角度介入标淮合同，保护不利一方的利益，对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督，使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。

这正是商法超越于传统私法、适应新的商品经济发展需要的生命力的体现。

正如法国学者所指出的“附合合同理论的价值在于，它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的极力的方法对上述危险（指经济生活中强者剥削弱者的危险——笔者注）进行补救，但是，它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论，从而激励人们去进行这种补救。

仅就这一点而言，附合合同的理论也是成功的。

与此同时，就基于不能容忍的不平衡而产生的合同当事人订立合同时的不平等问题，附合合同理论进行了分析并在事实上逐渐引起了立法者的注意，从而导致了立法上的一系列变化。

这些变化集中表现为两个方面：

一是立法开始介入某些合同关系，即有选择地对某些附合合同作出决定，二是立法上开始出现一些更为普遍适用的一般原则，这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形”。

〔13〕立法对标准合同和附合合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现，目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于劣势一方的权益。

例如试拟中的我国《合同法》（建议草案）第57条规定：

“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。

”“有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的无效。

”“有下列情形之一的，推是其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：

（一）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律规定的，

（二）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的。

”〔14〕司法的保障途径主要是赋予法官一定的自由裁量权，对违背诚实信用原则、明显于一方当事人不利的标准合同和附合合同（尤其是合同中的单方负责条款），得依职权撤销之。

　　权利证券化主要是指商事交易中的各种权利以有价证券的形式表示出来。

传统私法中的财产权利总是直接附设于一定的有形物之上和权利的取得以对物的实际占有为特征，权利的让渡以物的交割为特征，权利的行使以直接作用于物为特征。

这反映了简单商品经济条件下的交易手段和财产状态。

现代市场经济条件下，要求交易的快捷、流通的方便，于是权利离开了具体的有形物而文化为一定形式的各种证券与票据，使得权利的流通极为简便而安全，例如票据法上的支票、汇票、本票等各种票据，公司法上的股票及债券，保险法上的保险单，海商法上的提单、仓单等各种载货证券等。

权利的证券化不仅简化了付款结算手续、交货验收手段、股东投资手段等，方便了权利的行使与流通，而且极大地丰富了社会的交易方式，促进了市场经济的繁荣与发展。

例如，票据不仅具有了最基本的支付、结算职能，而且还具有了汇兑、信用以及融资职能，成为现代商品经济中不可或缺的工具。

　　程序简易化是指商事活动中订约程序、设立程序和交易程序的简化。

订约程序的简化一是广泛适用以传真、电报、电传等现代通讯方式为载体的要约、承诺的订约形式，避免琐繁的签约程序;

二是采用具有广泛性、持久性、连续性、细节性的格式合同，节约询价、谈判时间;

三是推行商事代理、居间、信托等授权签约制度，避免事必躬亲的订约形式。

设立程序的简化主要体现在企业及其他经济组织设立登记程序中普遍采用的准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可宣告成立，登记主管机关不对设立条件进行实质审查，企业能否生存不由政府评判，而由市场检测。

交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则，契约内容得由当事人自行决定，例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、海商法中海上保险之委付、保险法中的标的价值之约定等，均依当事人意思而定，法律不加干预。

事实上，契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易化要求。

　　短期时效制度是指商事行为中的消灭时效均采较短时效，概因商事交易贵在迅捷，行为效果宜从速确定，方能达到商事主体及时了结交易、实现营利并再次交易的目的。

例如我国《票据法》第17条规定：

持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭;

持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。

又如我国《海商法》第13章规定：

有关航次租船合同的请求权、海上旅客运输向承运人求偿的请求权、有关船舶租用的请求权、有关船舶碰撞的请求权、有关海难救助的请求权、有关海上保险合同向保险人求偿的请求权，时效期间均为二年;

就海上货物运输向承运人求偿的请求权、有关海上拖航合同的请求权、船舶碰撞中承担连带责任的船舶间的追偿权，有关共同海损分摊的请求权，时效期间均为一年;

在时效期间内或者时效期间届满后被认定为负有责任的人向第三人的追偿权，时效期间为90天。

所有这些，均反映了商事交易关系简捷性的要求。

　　其次，商法适应了商事交易关系安全性的要求

　　如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。

现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：

商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。

　　公示主义是指商法规定商事主体的一定营业行为必须公告周知，裨使利害关系人及时、准确了解，以利交易之安全进行。

商行为人的主体资格、行为能力、资信状况、授权范围、营业地址、财务关系等事项，对于交易之对方当事人或其他利害关系人尤为重要，而若凭当事人自己去了解，既费时力，又难保全面确切，更易生异议。

公示制度专此而设诸如登记、公告、公示、文件备置等一系列具体制度，其中尤以公司法、商业登记法、破产法等商事法规最为显著。

例如我国《公司法》第22条、第79条分别规定有限责任公司和股份有限公司章程必须载明的事项，使其成为公司对外交往的基本法律文件，为投资者、债权人及第三人与公司进行商事交易提供了条件和资信依据;

第88条规定“股份有限公司发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书”;

第101条规定：

“股份有限公司应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司”。

又如我国《企业法人登记管理条例》规定：

企业法人开业或改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，或歇业、被撤销、宣告破产等，均须办理相应的开