民事诉讼标的理论的再构筑Word文件下载.docx

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因此,诉讼标的理论争论的焦点就集中到诉讼标的的识别标准上来。

　　从诉讼标的概念产生以来,最早出现的是旧实体法说,它认为诉讼标的指的就是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。

这种学说实际上正是脱胎于前述的诉讼标的与请求权同一的理论。

按照此说,凡同一事实关系在实体法按其权利构成要件,能产生多数不同请求权时,每一个请求权都能形成独立的诉讼标的。

而此说所遭遇的困境也正如前述,即在因同一事实导致对方同一给付的情况下,往往由于可能存在两个以上的实体请求权而无法合理地解释请求权竞合时所遭遇的矛盾。

正是为了克服旧实体法说的上述缺陷,随后出现了新诉讼标的理论。

其中,又细分为二分肢说和一分肢说。

二分肢说认为,应当以原告陈述的事实理由以及诉之声明来确认诉讼标的。

此说能够较好地解决旧实体法说无法合理解释的请求权竞合现象。

主要缺陷则在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权,为什么被告对于同一目的的给付应受不同的多数判决。

一分肢说则是认为,一个声明以几个事实关系为依据的情况下,原告在诉的声明中向法院提出的,由法院加以判断的要求,就是诉讼标的。

该说对实体法上请求权竞合时,诉讼标的仍为单一的情形,以及何以有两个相同的事实理由而仅存在同一给付目的且诉讼标的仍为一个的情形都能做出合理解释。

但是,一分肢说并非完美无缺,在请求给付金钱或代替物的诉讼中,一分肢说的不足在于不能够识别诉讼标的的单复数情形。

再者就是它和二分肢说一样,完全脱离了实体法的权利概念,面临着不少无法自圆的理论困惑。

更晚兴起的新实体法说则致力于将民法上的请求权竞合理论加以修正,认为同一事实关系发生以同一给付为目的而存在多个实体请求权时,不应在实体法上将其视为数请求权竞合,而应视为仅有一个实体法上的请求权,进而仅确认有一个诉讼标的存在。

该说对于解决旧实体法上无法合理解释的请求权竞合现象给出了较为合理的答案。

但缺陷在于未能揭示如何去识别实体法上的请求权是否同一,而且无法用以说明有关消灭时效的理论。

　　二、德、日及我国台湾地区诉讼标的的学说运用

　　诉讼标的的理论流派林立。

众家学说各有所据,亦各有缺点,没有形成强有力的通说。

正如FritzBaur教授所言,各家学说“其见解差异之大,谓其对于概念之说明有所贡献,倒不如谓其只有增加混乱。

”[8]然而,笔者认为,任何一种学说或理论,其目的都是为了指导实践,而不能仅满足于成为供学者追求逻辑自足和形式严密的学术游戏。

因此,要研究诉讼标的,就不能只局限于学界中的各种理论,而必须从立法和判例中去寻求新的路径,从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵循的是什么样的原则。

。

从比较法上看,诉讼标的理论在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中主要散见于诉讼系属、诉之合并变更以及既判力的条文中。

[9]立法通常采的是旧实体法说。

但实务中并未对此固守单一立场,法官得由具体案件入手,对各派学说加以检讨。

因此在判例往往体现出新旧理论被掺杂使用的情形。

[10]试以我国台湾地区为例来加以说明。

　　我国台湾地区“民事诉讼法”中出现“诉讼标的”术语的条文有20余处。

[11]而与诉讼标的有关的诉讼系属、诉讼变更、合并、既判力的条文也有不少。

[12]立法虽未明文规定诉讼标的具体含义,但法条中或称为“诉讼标的之权利或义务”,或称“诉讼标的之法律关系”,或者直称“诉讼标的”或“该法律关系”。

因此通常认定所采的是旧实体法说。

仅以我国台湾地区“民事诉讼法”第54条第1款为例说明,“就他人间之诉讼标的全部或一部,为自己有所请求或主张”,显然采的是旧实体法说。

因为,如果按照新诉讼标的学说,只能将诉讼标的理解为原告的诉讼请求。

但依文义去理解,第三人不可能以原告对被告主张的诉讼请求作为诉讼客体而再提起请求,而只能针对原被告所争议的法律关系。

可见,诉讼标的是原被告争议的实体法律关系上的权利义务。

又如第244条第1款第2项,该项要求起诉状中标明“诉讼标的及其原因事实”。

如果仅着眼于该项,将诉讼标的理解成二分肢说中诉之声明也未尝不可。

然而该条第3项紧接着又要求在诉状中有“应受判决事项之声明”。

如果还要按照上述的理解,那么第3项就形同具文。

可见,该条中的诉讼标的所指的还是原告的实体请求权。

　　实务界大体也是采取旧实体法说。

1932年上字第278号判决云:

“诉讼法上所谓一事不再理之原则,乃指同一事件已有确定之终局判决者而言。

其所谓同一事件,必同一当事人就同一法律关系而为同一之请求,若此三者有一不同,即不得谓为同一事件,自不受确定判决之拘束”。

1958年台上字第101号判决亦云“物之所有人,本于所有权之效用,对于无权占有其所有物者,请求返还所有物,与物之贷与人基于使用借贷关系,对于借用其物者请求返还借用物之诉,两者之法律关系亦即诉讼标的,并非同一,不得谓为同一之诉。

”很明显将诉讼标的就视为法律关系。

1984年台上字第2743号判决中也是采用了严格的旧实体法学说观点,该判决认为:

原被告争议的预付款保证金保证保险批单,原告主张是属于保证合同,请求被告履行保证责任,原审法院依职权认为该保险批单是属于保险合同,从而判令被告给付保险金,这个判决就构成了诉外判决。

　　由于新诉讼标的学说和新实体法学说的兴起,传统观点遭受到了严峻挑战。

但是,由于新说本身亦存在着无法回避的难点[13],因此终究无法撼动理论界传统观点的主流地位。

而持旧说的学者也对该说不断加以修正,以回应新说之挑战。

实务界也在具体案例中对旧说的缺陷加以弥补和完善。

如台上字第2699号判决就认为:

原告虽以委托合同书请求被告给付报酬，“但本案以报酬给付请求权为诉讼标的,至于其法律关系究系民法规定的承揽,或者是合同法规定的委托,法院有审理认定的权限,不受当事人主张的约束。

”这就与严格意义上的旧说有所不同。

再以台上字第3064号判决为例,“不当得利返还请求权与损害赔偿请求权,法律上的性质有所不同,但是二者如果在诉讼上所依据的事实是同一的话,那么就允许原告选择其中之一提起诉讼,但是诉讼中在对方当事人提起时效抗辩权后,也不妨碍原告基于不当得利请求权提出主张。

”该判例采的又是新实体法学说。

　　可见,我国台湾地区立法采的是旧实体法说。

实务也大多遵循立法,以旧说为原则。

但如遇到特殊情形,则一般根据个案的具体情况来从价值上加以判断,或坚持立场,或进行修正。

这使得法官能够突破成文法的束缚,在具体案件中渗透自己对学说的理解和适用。

从消极方面看,法官的这种自由判断会造成法律适用无法统一,但另一方面却也使得法官能够摆脱“诉讼标的”的学术之争,在实务中采取灵活立场,而并不是拘泥于这一说或者另一说。

这与德日两国的做法也是基本一致的。

　　三、对于诉讼标的理论学说现状的思考和反省

　　为什么各式各样的诉讼标的理论未能一劳永逸地解决学说上的困惑？

为什么在大陆法系成文法和学说如此强大的作用力下,法官在实务中还可能援用不同理论来求得判决上的合理性呢？

这必须追根到大陆法系诉讼法学的源头——德国。

　　1896年诞生的德国民法典，“几乎完美地运用有关形式逻辑的知识,把一种法学理论、一部法典组织并表达出来,并成功地使审判实践遵循这种安排。

”[5]从而形成了潘托克顿学派“以理性建构法学”的巨大成就。

客观地说,肇始于德国19世纪末的这股唯理主义的风气,影响了诸如日本,我国台湾等诸多国家的民事立法以及学说理论。

虽然在法学不断的发展过程中,对于这种唯理至上的思维也出现了诸多的反省与批判。

但事实上,以德国为首的大陆法系诸国,无论是学说还是立法,都并没有从它强大的压力下面释放出来。

我国最近关于民法典的起草过程中的一些论战中就可谓是其中最好的注脚。

而对研究民事诉讼法的学者来说,更为重要的是要看到民事实体法上惯用的思考方式以及理论模式也不可避免地渗透到了民事程序法中。

笔者就一直认为,大陆法系民事诉讼法的绝大部分概念和理论都是脱胎于民事实体法,这并非是对诉讼法本身的不自信。

恰恰相反,建立于民事实体法概念基础上的诉讼法理论在很大程度上获得了强大的理论支持和研究动力,但伴随而生的一些问题也正是我们无法去回避的。

其中,最主要的一点就是从民事诉讼法自身的性格来看,它是否需要如此高度抽象的理论作为其理论发展的惟一进路？

德国民法典所代表的法文化的特点是把“司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。

”[14]而从民事诉讼法本身的性格来看,它要做的无非就是解决当事人之间的纠纷,在兼顾效率的基础上寻求社会秩序的稳定。

而从笔者看来,以德国民法为代表的实体法上追求更甚的（或许民法学者本身并不会直接地那么说）则是法的思辨的自恰以及逻辑上的安定性。

这种目的上的根本差异,就注定了民事诉讼法不能跟着实体法去“人云亦云”。

再从司法的层面去看,当初那些民法学者所追求的终极目标几乎就是“法律的适用就降为一种纯‘技术’过程,一种只听从抽象概念那种臆想的‘逻辑必然性’的计算过程。

”[15]而这一“狂妄”的目标直至今天也没有实现,甚至永远不可能实现。

法律本身的精义,是需要在司法的过程中而得到最为清楚地反映的,而民事诉讼法作为直接作用于司法过程的部门法,其关注于形形色色的个案的程度应当远甚于关注抽象的逻辑和概念。

我们无法割裂民事程序法与实体法天然的联系,但是正如霍姆斯法官所说“法的生命不是在于逻辑,而是在于经验”,“一般命题不解决具体案件”,以及“当遇到问题时,单一的逻辑工具是不够的”。

在民事诉讼法的研究中,一味去追求至上的逻辑完美,不但是不可能实现的任务,而且是没有必要的。

从实体法理论来看,我们可以运用自己的理性,从一个事实上抽象出一些基本要素,给予这些基本要素不同的概念名称,从而形成不同的制度安排,但是,这种安排并不是先天的,仅仅是一种立法或者学说上的建构而已,并非是绝对的真理。

与更为丰富多彩的社会生活相比,人类的这种理性永远是浅薄和苍白的。

请求权理论以及相衍生的诉讼标的理论已经走入了死胡同,缺乏了生命力。

正如FritzBaur教授所说的,诉讼标的在德国已经并非民事诉讼法学最关心的事情了。

而近年来的著作中,对于诉讼标的的问题也少有突破性的论及。

　　四、我国有关诉讼标的立法及实务研究

　　我国对诉讼标的理论的研究还停留在较为低级的阶段,并没有达到德、日及我国台湾学者研究的纵深程度。

各教科书中只是将诉讼标的作为诉的要素之一而给出较为笼统的概念[16],而在分析作为诉的要素的诉讼标的时,则借鉴了台湾旧实体法学者的观点,认为诉讼标的就是“当事人之间争议的,并要求人民法院裁判的民事法律关系。

”[17]

　　从立法观之,我国的民事诉讼法以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（简称最高院意见）中出现诉讼标的的地方有十余处,但体现的含义并不完全一致[18]:

其一,诉讼标的是指争议的民事法律关系。

具体可见民事诉讼法第53、55、56、[19]243条等等。

其二,诉讼标的就是指诉讼请求。

见最高院意见第3、129、168等条。

　　尽管由于立法上的缺陷使得诉讼标的的含义未臻同一,但可以看出我国的民事诉讼法也是从实体法的角度来定义诉讼标的的,采取的是旧实体法说。

这也和理论界的观点趋于一致。

　　笔者也认为,在我国的现行立法框架以及实务操作中,旧实体法说是最为可采的。

具体理由如下:

　　1．旧实体法说的理论容易使我国现存的其他民事诉讼法所设计的制度协调。

比如说管辖、反诉、第三人、诉的合并等等。

以管辖为例,民诉法中有关合同诉讼的管辖有专门的条文加以规范,如果在实务中连这个诉讼是不是合同诉讼都明确不了,那么又如何适用管辖的有关条文呢？

　　2．旧实体法说本身的理论优势也是我国民事诉讼所必须的。

考虑到我国民事诉讼中当事人的法律意识以及法官的素质,只有采取旧实体法说才能便于当事人起诉防御和法官作出裁判。

　　3．从比较法上来看,德、日及我国台湾地区的立法和实务也基本采取了旧实体法说,其理论上的统治地位一直没有被其他学说被取代,尽管该说有着缺陷,但是,该派的学者从未放弃过对该说的缺点加以修正,并无一例外地试图在实务中加以完善。

　　4．由最高人民法院2000年公布的《民事案件案由规定》来看,该文本是在旧实体法说观点上对案件的诉讼标的的类型加以整理。

实务中,这已经形成了法院判案的指导和根据,使得法官、律师和当事人,在处理案件时思维固定化于旧实体法说。

　　然而,我国如采旧实体法说也面临着和我国台湾地区同样的尴尬处境。

“一方面诉讼标的系实体法上具体的法律效果主张,并认识到诉讼标的之标准,与决定判决既判力之客观范围息息相关,两者必须一贯而不许含混,旧理论对此任务却能达成,况我国目前情形言之,现行民事诉讼法有关诉讼标的之规定,亦唯旧理论才能得其正确,另一方面,又显现出对新理论所揭示的理想‘一个纷争,一并解决’与‘你给我事实,我给你权利’的赞赏”[20],这种矛盾既然在立法上无法避免,那么实务中又是如何处理的呢？

对诉讼标的案件的检验在实务中主要集中于二重起诉,而二重起诉案件所遵循的是一事不再理的诉讼原则。

这里所谓的“一事不再理”中的“一事”即指同一诉讼标的,如果后诉和前诉诉讼标的相同,法院就不能再次审理案件。

因此关键就在于如何去识别前诉和后诉中的诉讼标的是否同一；

前诉的既判力的客观范围是否已经覆盖了后诉。

而且,学者间对于诉讼标的理论的争论,主要集中在给付之诉。

至于确认之诉和变更之诉,按照我国现采的旧实体法说完全可以得出圆满说明。

所以,笔者以下将以给付之诉的二重起诉为对象,对不同的二重起诉案件加以类型化处理并进行阐述。

给付之诉诉讼上请求,分为两种:

（1）为请求一定数量之金钱或给付一定数量之特定物；

（2）为请求交付特定物,或一定作为或不作为[21]。

　　第一种给付之诉与一般的给付之诉相比有两个特点:

第一,诉讼请求的标的物是金钱或者代替物。

　　第二,请求的金钱和代替物是已经确定了的。

具体案例如:

甲对乙有债权10万,甲提起诉讼要求乙偿还其中6万。

那么嗣后甲是否还能就剩余的4万债权向乙提起诉讼呢？

这里实际上是涉及到了确定金钱或代替物之给付诉讼中,一部请求之判决的既判力客观范围的问题。

存在着两种观点,一种观点认为,诉讼标的仅由原告之诉之声明来确定,其判决之既判力客观范围仅及于一部请求之债权,至于残余部分债权非判决效力所及,原告可以就残余债权起诉请求。

另一种观点,认为诉讼标的为全部债权之法律关系,从而既判力之客观范围,不仅应及于请求之一部债权,而应同时对于残余债权部分也发生判决之拘束力,原告不得就残余债权再次起诉。

前者体现新诉讼标的学说,依据诉的声明来确定诉讼标的和既判力客观范围。

后者则体现旧实体法说,以诉讼声明所根据的实体法律关系来确定诉讼标的和既判力客观范围。

两种观点争执已久,但以德日两国以及我国台湾地区的学说判例观之,前者为长。

我国实务中的处理也多遵循前者。

　　第二种给付之诉系一般的给付之诉,情形就甚为复杂。

阐述如下:

　　首先,从民事诉讼法的谱系角度来看,我国应该与渊源于罗马法的大陆法系国家民事诉讼一样,归类于法规出发型诉讼。

[22]而大陆法系成文法中作为最小的规范单元的法律规定的逻辑结构一般为:

兼备构成要件和法律效果两个部分,并以该法律效果以一定的模态（规定）方式系于该法律构成要件[23]。

因此,大陆法系对于成文法规的法律适用的逻辑结构核心就是涵摄（Subsumtion）。

即将特定的案例事实,置于法律规范的要件下,以获得一定的结论的一种思维过程。

易言之,即认定某特定事实是否该当于法律规范的要件,而发生一定的权利义务关系,以逻辑三段论表现之即:

1）法律规范（T）为大前提。

2）特定的案例事实（S）为小前提。

3）以一定法律效果的发生为结论（R）。

这种法律适用的逻辑结构,就是T→R,S=T,S→R[24]。

这种思维模式通常就被称为司法三段论,这也是在包括我国在内的大陆法系国家,法官在审理案件中所采用的法律适用方法。

　　其次,如果以我国现采旧实体法说为基点,并从学界正积极倡导的辩论主义诉讼模式出发,则可以看到,由于在辩论主义模式中,原则上法官仅仅是案件的消极裁判者,仅能就在原告主张的事实和请求的范围内审判案件。

那么就意味着当事人在提起诉讼及其后的诉讼过程中,就必须有能够满足三段论逻辑构成的内容。

原告在诉状中或者在随后的诉讼过程中所提出的事实和理由以及相应的证据,这就与特定的案例事实小前提（S）相对应；

根据案件事实而主张的特定请求权,就与法律规范大前提（T）相对应；

[25]而具体化的诉讼请求也就相对应于一定的法律效果（R）。

　　根据上述的分析,笔者将原告能够提出诉讼并足以获得裁判所需满足的几个要件归纳出来,那就是:

原告陈述的案件事实；

根据某请求权基础规范而产生的请求权；

具体的诉讼请求。

笔者认为,法院在判断案件是否应该再次审理时,所考量的主要就是这三个要件。

[26]

　　为了方便叙述,笔者将第一个诉讼中的原告陈述的案件事实要件用A表示,根据某请求权基础规范而产生的请求权用B表示,具体的诉讼请求用C表示。

而后一个诉讼中的三个要件就以此对应为A1,B1,C1。

以下笔者根据不同的情况进行分析。

　　第一种情形:

A=A1B=B1C=C1

　　这里的前诉和后诉的三个要件完全统一。

原告提起的两个诉讼实质上完全一样,那么不管前诉胜败如何,按照一事不再理的原则,都不应允许后诉提起。

　　第二种情形:

A=A1B=B1C≠C1

　　例如,甲手被人打伤,诉请损害赔偿。

获判后,甲又因为要安装假肢,再次提起诉讼。

这一类案件在实务中后诉也不会得到受理,因为前诉法院已经做出了判决,不管胜败如何,其既判力的客观范围对于这一请求权已发生判决之拘束力。

原告自不得再次提起诉讼。

这里所采的就是典型的旧实体法说。

以争议的具体法律关系来识别诉讼标的是否同一。

　　第三种情形:

A=A1B≠B1C=C1

　　例如,甲将房屋租赁于乙,后租赁期满,甲以返还租赁物为由要求乙返还房屋。

获判决后,又以所有物返还请求权为由再次向乙提起诉讼。

这一类案件即典型的请求权竞合案件。

实务中对这一案件则根据前诉的胜败情形来作出不同处理。

如前诉原告获胜,那么自非允许后诉的提起,这里采取的是新诉讼标的二分肢说,以案件事实和诉讼请求来判断前后诉是否同一。

由于原告获得给付的目的也已满足,一般也不会再提起诉讼。

即便提起,也因为不符合一次给付之目的而不获受理。

此处采的是新实体法说。

如果前诉中原告败诉,那么再次提起的诉讼,法院一般准许受理,这里又是采取的是旧实体法说,认为请求权竞合的情形下,如果原告按照其中之一的请求权提出的诉讼请求未被满足,那么则应允许按另一请求权再次受理。

　　第四种情形:

A=A1B≠B1C≠C1

　　例如,甲向乙购买了微波炉一个,后因质量问题出现爆炸,将甲炸伤。

甲以合同标的物的瑕疵责任为由诉请乙赔偿损失。

获法院判决后,甲又以侵害其身体健康权为由,提起损害赔偿之诉,要求精神损害赔偿。

这类案件比较特殊,一方面它往往是以请求权竞合的形态出现,旧实体法说无法解决它。

另一方面竞合下的不同请求权还能够存在着不同的给付目的,从而新实体法说也派不上用场。

再者,由于两诉的诉讼请求也不同,无论是一分肢说还是二分肢说都无法解释。

实务中,法院并不考虑这些学说上的难以贯通之处。

法官们会认为,如果在前诉败诉的情形下,那么作为请求权竞合案件而获得再次审判的机会理属当然。

而前诉一旦胜诉,前诉的诉讼请求获得了支持,那么法院将不会受理案件。

其思路是,在请求权竞合的形态下,原告则能够选择一种最适合于自己的请求权来进行诉讼,而作为一个理性的人,他的这种选择必然是满足于在诉讼中追求利益的最大化的目标。

一旦第一次诉讼的诉讼请求已经得到了认可,那就意味着原告意欲获得的最大化的利益得到了满足。

那么就不应该再允许后诉的提起。

　　法官的这种思路尽管无论用哪一种诉讼标的学说都无法解释。

但这的确是现实中所存在着的做法。

　　第五种情形:

A≠A1

　　这一类的案件有两种形态。

其一,例如,甲根据和乙签定的租赁合同,诉讼要求乙支付拖欠的第一季度的房租2000元。

获判决后,乙又拖欠第二季度房租2000元,甲再次提起诉讼。

由于后诉提起的案件事实是在前诉审结以后发生的,那么前诉和后诉根本就是两个不同的诉讼,虽然从形式上看,前后诉的请求权和诉讼请求都完全一样,但是实质上,这无疑是属于一个由新事实而产生新的诉讼。

其二,例如,甲由于侵权而提起诉讼。

判决之后,又发现存在着新的损害,而该损害是由同一侵权事实引起的。

　　甲再次提起诉讼。

这里不论前诉的胜败,法院对后一诉讼一般也是再次会受理的。

因为根据笔者所定义的案件事实,必须是原告向法院陈述的案件事实。

该例中前后两诉虽然都是因为被告的同一行为造成的（即由生活上的同一事实造成）,但是前诉中原告陈述的诉讼事实只是客观损害结果的一部分。

后诉所陈述的事实则为客观损害结果的另一部分,从而形成了两诉中原告向法院陈述的案件事实不同。

　　因此应得作为新诉而再次审理。

但是,这里必须引入一条准则,那就是原告对后一个损害结果必须在前诉提起时不知情,方得为再次诉讼。

如果当时原告对后一损害结果知情或者可得而知,那么前诉的既判力的客观范围就应对后诉形成拘束力。

从而使法院不受理后诉。

这是法院督促当事人行使权利所应该采取的态度,同时也符合民事诉讼法中的诚实信用原则。

　　除上述几种情形,还有一种案件值得探讨,例如甲乘坐公车,因第三人原因发生交通事故而遭损害,甲向公交公司提出了合同不履行之诉。

获判后,对事故造成者又提起了侵权之诉。

这类案件严格来说属于两个不同的诉讼,因为诉讼主体之一的被告都不尽相同,但是由于其牵连关系,原告仅能获得一次给付,所以法院往往当成请求权竞合的案件来处理,如果原告败诉,后诉自能获得受理。

而原告胜诉,后诉则不予受理。

虽然于请求权竞合理