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（四）研究犯罪构成的意义·
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【法律规范】·
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【论点要览】·
【典型案例】·
【参考书目】·
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【分析思考题】·
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第五单元犯罪客体·
一.犯罪客体的概念·
二.犯罪客体的分类·
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（一）犯罪的一般客体·
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（二）犯罪的同类客体·
（三）犯罪的直接客体·
三.犯罪客体与犯罪对象·
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（一）犯罪对象的概念·
（二）犯罪对象与犯罪客体的关系·
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第六单元犯罪客观方面·
一.客观方面概述·
（一）犯罪客观方面的含义·
（二）犯罪客观方面的内容·
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二.危害行为·
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（一）作为·
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（二）不作为·
三.危害结果·
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（一）危害结果的概念·
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（二）危害结果的种类·
四.行为的时间、地点与方法·
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（一）时间、地点、方法对定罪的意义·
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（二）时间、地点、方法对量刑的意义·
五.刑法上的因果关系·
（一）刑法上的因果关系的概念·
（二）刑法上因果关系的认定·
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（三）刑法上的因果关系与刑事责任·
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第四单元犯罪概念与犯罪构成
【内容概要】本单元主要内容包括犯罪的概念与犯罪构成的基本原理两部分。
第一部分主要介绍中外关于犯罪的定义，第二部分主要介绍犯罪构成的历史沿革、犯罪构成的概念以及犯罪构成理论的意义。
【基本原理】
一.犯罪概念
（一）犯罪概念的类型
犯罪概念是要解决“什么是犯罪”的问题，也就是指犯罪的一般概念，而不是指具体某罪，如故意杀人罪、盗窃罪，抢劫罪等等的具体犯罪的概念。
虽然犯罪的一般概念并不能脱离具体的犯罪概念而存在，因为犯罪的一般概念就是从各种各样的具体犯罪的概念中抽象出来的，但是这种理论抽象不是一蹴而就的，而是经过了长期的历史过程而形成的。
在奴隶制和封建制的国家法律中，只有关于具体犯罪以及对其具体罪的刑罚的规定，而并没有关于一般犯罪概念的规定。
对于犯罪一般概念的规定，应该说是资产阶级反封建革命时期提出的。
18世纪欧洲启蒙思想家，为了反对封建专制下罪刑擅断的刑法传统，极力倡导罪刑法定主义，主张应当以事先法明文规定“什么是犯罪”。
在此之后，犯罪概念才逐步成为各国刑事立法和刑事理论中的重要问题。
外国学者和立法对于犯罪概念的表述多种多样，大致地加以归纳，可以分为形式概念、实质概念和混合概念三大类。
1.犯罪的形式概念
犯罪的形式概念，仅仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。
总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。
其具体表述上又有如下几种：
其一，认为犯罪就是违反刑事法律的行为。
如德国刑法学家宾丁认为，犯罪即违反刑事法律的行为。
贝林格认为，犯罪是用法律类型化的行为。
其二，认为犯罪是依法应当受到刑罚处罚的行为。
这种类型的表述多出现于资产阶级革命后的资产阶级刑事立法中。
比如1810年的《法国刑法典》第一条就规定“凡是以违警刑所处罚之犯罪，成为违警罪；
法律以惩治刑所处罚之犯罪，成为轻罪；
法律以身体刑或者名誉刑所处罚之犯罪，称为重罪。
”1937年的《瑞士刑法典》第一条规定：
“凡是用刑罚或者威胁所禁止的行为”都为犯罪行为。
其三，进一步以犯罪的构成条件来定义犯罪。
比如，日本刑法学家大塚仁认为：
“刑法上的犯罪可以给予它如下的定义，就是刑罚法规所规定的可罚行为。
但是如果在刑法上以犯罪的构成要件来讨论这一问题时，则可以给他下一个定义，即犯罪是具备构成条件的、违法的、有责的行为。
”其四，结合刑事实体法和刑事程序法，将犯罪定义为能够引起刑事诉讼程序的行为。
这种定义在大陆法系学术界并不多见。
这种概念多见于英美刑法学理论，如格兰威尔·
威廉在其《刑法学教科书》中表述的的概念是：
“犯罪是一种能够提起刑事诉讼程序，并且导致刑罚的行为。
”
犯罪的形式概念，是犯罪法定主义的重要表现，是资产阶级反对封建主义刑罚擅断的重要体现和积极产物。
在历史中也起到了其应有的积极作用；
但是仅仅从犯罪的法律表现形式上给犯罪下定义，并没有从更深的层次上揭示犯罪的本质。
不利于人们更进一步了解犯罪。
2、犯罪的实质概念
犯罪的实质概念，并不从犯罪的表面的法律特征出发来给犯罪定义，而是从犯罪的犯罪现象的本质，或者说犯罪之所以被刑罚规定为犯罪的根据和理由上揭示犯罪的本质特征。
在资产阶级刑法学者中也有人给犯罪下过实质上的定义。
例如，意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚说：
“衡量犯罪的重要标尺就是犯罪对社会的危害。
”“有些犯罪直接或者间接地毁伤社会或者社会代表；
有些犯罪从人身、财产或者名誉上侵犯公民个人的安全；
还有一些犯罪则是属于出于公共利益要求而禁止公民所为的行为。
”刑事实证学派的代表人物加罗法洛认为：
“犯罪从来就是一种有害行为，但它同时又是伤害某种被某个聚居共同体承认的道德情感的行为。
”“在一种行为被认为是犯罪前所必须的不道德因素是对道德情感的伤害，而这种伤害又绝对地表现为对怜悯和正直这两种利他情感的伤害。
”“我们可以确切地把伤害以上两种情感的行为成为自然犯罪。
”此外还有一些其他的说法。
例如“凡是从行为的有害倾向性观点，被认为是反对整个社会的危害行为都被认为是犯罪。
”“犯罪是对他人权利的一种侵害行为，是对权利的普遍性否定，换言之，也是对法律秩序的否定。
”“犯罪就是犯罪行为人为了实现个人的无限制的自由而侵害他人自由的行为。
因此犯罪是出于不道德的动机而做出的不道德行为。
”如此等等。
3、犯罪的混合概念
犯罪的混合概念，是指犯罪的实质概念和形式概念的合二为一。
这种概念形式，既指出犯罪的形式概念又指出犯罪的实质概念。
这种混合概念的形式，产生于社会主义的苏联。
在1948年出版的苏维埃刑法总则教科书中，A.A.皮昂特科夫斯基指出，犯罪特征除社会危害性之外，还有应受惩罚性和罪过；
而在1952年的刑法总则教科书中，他进一步把像违法性这样的特征列入了犯罪概念之中。
他写道：
“犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违反的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。
”伺候苏联学者研究犯罪概念，基本上都主张这种混合概念。
1960年《苏俄刑法典》第7条规定：
“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主要法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。
”应该说，苏联刑法理论与刑事立法采纳的这种混合概念，成为了其他社会主义国家的研究犯罪概念的样本。
不过资本主义国家也存在混合概念的主张，例如，德国著名刑法学家耶赛克认为，犯罪是行为人实施的符合犯罪构成、危害社会因而应受刑罚处罚的不法行为。
也是既指出了犯罪的形式特征——刑事违法性，同时指出了犯罪的实质特性——社会危害性。
只是在进一步论述何为社会危害性的问题上，不可避免的会出现理论分歧。
社会主义刑罚将社会危害性的实质归结为对阶级统治的危害，而资产阶级刑法学者则会否认这一点，多将社会危害性解释为对全社会法益的侵害。
苏联解体后，1997年1月1日正式实施的《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定了如下的犯罪概念：
“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。
”“行为（含不作为）虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。
”将这条与1960年的苏俄刑法中关于犯罪概念相比较，不难发现，二者皆属犯罪的混合概念，但从如何描述社会危害性方面来说，二者是大相径庭的。
（二）我国刑法中的犯罪概念
修订后的我国《刑罚》第13条规定：
“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度、破坏社会秩序和经济秩序、侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
”这个定义是我们认定犯罪、划分罪与非罪的基本依据。
（三）犯罪的基本特征
1、文理的解释
根据刑法第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个特征：
一是社会危害性，二是依照法律应当受到刑罚处罚性。
首先，刑法的干预权界限来自于刑法的任务和目的。
刑法的任务和目的在于保护法益，所以刑法所干预的只能是侵犯法益的危害社会的行为。
反过来说，刑法之所以将某些行为规定为犯罪，就是因为这些行为具有社会危害性即法益侵犯性。
这是法益保护主义决定的，是对一般人的合理性决定的。
其次，并非任何危害社会的行为都要受到刑法处罚，只有“依照法律应当受到处罚时，才成立犯罪。
”①根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或者其他刑事法律明文规定处罚这种行为。
没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受到刑罚处罚。
这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。
②根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，比如随地吐痰的行为。
换言之，根据刑法第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。
这是“根据刑法应当受刑罚处罚”的第二层含义。
③根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受到刑罚处罚，只有根据刑法相关规定，当行为人对危害社会的行为与结果具有故意或者过失，行为人达到法定刑事年龄、具有责任能力，并且具有期待可能性时，才能受到刑罚处罚。
这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。
概言之，根据刑法第13条以及相关规定，严重的社会危害性（法益侵害性或者危害性）与有责性，是犯罪的实体，或者说是犯罪的两个基本特征。
2、论理的解释
要考虑犯罪概念对犯罪构建犯罪论体系的作用，还必须从论理上作实质的考察。
显然，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：
其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），此即违法性；
其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），此即有责性。
（1）法益侵犯性（违法性）
“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价性规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范作出否定性评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。
将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的来决定的。
在此意义上说，对实质违法性概念的理解，有赖于对刑法的目的或者任务的理解。
”如前所述，刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。
换言之，刑法只能将侵犯或者威胁了法益的行为规定为犯罪。
而且，由于其他法律也一定手段履行着保护法益的任务，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪。
这种法益侵犯性能就是实质的违法性。
刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益以及公民个人法益的侵犯性。
具体表现为危害国家主权、领土完整和国家安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动者集体拥有财产，公民私人所拥有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，等等。
所以，社会危害性或者法益侵犯性，就是刑法上的实质的违法性。
行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性和威胁性（危险性）。
一般来说，侵害性是指行为法益的现实损害；
威胁性是指，行为具有侵犯法益的危险性。
当行为没有现实地侵害法益，但具有侵害的危险时，也具有现实的社会危害性。
当然，由于侵害性与威胁性对法益的侵犯程度不同，所以，对于侵犯重大法益的行为，即使没有造成现实的法益侵害的结果，但如果造成了侵害的危险，也有可能被法律所禁止。
我国传统刑法理论认为，只有行为人在故意或者过失的心理支配下实施的危害社会的行为，才具有社会危害性。
换言之，社会危害性是由客观危害与主观恶性构成的。
但是，本书采取客观的违法性论的立场，主张仅仅从客观上理解社会危害性或实质的违法性。
一方面，刑法禁止侵犯法益的行为，所以即使行为人主观上没有故意或者过失，侵犯法益的行为也是被禁止的。
因此，不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满14周岁的人抢劫。
况且认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性也不符合事实与人们的一般认知观念。
例如，甲在没有故意或者过失的情况下将国家绝密秘密泄露给境外敌对组织，无疑具有巨大的社会危害性。
再如，乙在没有故意与过失的情况下导致他人死亡，这无疑具有社会危害性。
刑法之所以不处罚这种行为不是因为这中行为不具有社会危害性，而是因为该行为不具有非难可能性。
另一方面，对于合法行为以及所谓“法律放任的行为”，任何人都不能阻止、直直（否则可能成立犯罪），但对于违法行为，任何人都可以阻止、制止。
国家机关与一般公民在遇到13周岁的人或者精神病患者杀人时，当然可以乃至应当阻止、制止。
同样，当不知情的行为人意外地将国家绝密泄露给境外敌对组织时，国家机关与一般公民也可以乃至应当阻止、制止。
这反过来说明，行为是否违法，不以行为人具有责任能力、故意、过失为前提。
概言之，我们应当承认没有责任的违法。
（2）非难可能性（有责性）
仅有客观违法行为，还不足以构成犯罪。
根据国民可以接受的观点，只有在可以就客观违法行为进行非难时，才能将之规定为犯罪。
换言之，只有当行为人的行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才有可能是犯罪。
或者说，只有当能够将客观违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为是犯罪。
这既是刑法人权保障机制决定的，也是刑法的性质和目的决定的。
国民的自由以其具有预测可能性为前提。
如果不管国民为一定行为时如何小心谨慎，只要发生了法益的侵害，就认定国民的行为为犯罪，那么国民则不拥有自由。
反过来说，只有当国民具有实施其他合法行为的可能性的前提下，故意或者过失地实施了危害法益或者给法益造成危险的行为时，才能被认定为是犯罪。
非难可能性的特征同样具有法律根据。
根据刑法第13条的规定，违法行为只有“依照法律应当受到刑罚处罚”时，才是犯罪。
例如根据刑法第14、15、16条的规定，只有当行为人出于故意或者过失，而且处于可能抗拒的状态时（具有非难可能性），才能受到刑罚处罚。
换言之，不具有故意或者过失的违法行为，依照刑法规定不应受到刑罚处罚的，因而就不是犯罪。
再如，根据刑法第18条的规定，只有当行为人具有责任能力时，其行为才可能受到刑罚处罚。
所以，从刑法第13条“依照法律应当受到刑罚处罚”以及相关法条的规定中也可以将“非难可能性”解释为犯罪的特征。
总之，从实质上说，犯罪是违法且有责的行为。
犯罪的违法性与有责性，正好与刑法的法益保护机制和人权保障机制相对性。
可是，在实施依法治国的时代，值得科处刑罚的行为必须是刑法明文规定的行为，亦即，必须是具有犯罪构成要件符合性的行为。
司法人员不能离开刑法的明文规定来认定犯罪。
行为具备何种要素才有责，也需要根据刑法的名为规定来判断。
由于责任是对违法的责任，所以确定了违法事实之后就可以围绕违法事实判断责任。
因此，德国、日本的刑法理论特别重视违法行为的法定性，将犯罪定义为符合构成要件的违法的且有责的行为。
在构成要件符合性、违法性、有责性的三个阶层中，第二阶层的要件被称为违法性要件；
又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形称为“不法”。
违法性强调的是对行为的性质（价值判断），是对对象的评价；
由于符合构成要件的行为就是评价的对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象本身以及对其的评价，因此，犯罪就是不法且有责的行为。
（3）但书的含义
刑法第13条有但书规定：
“情节显著轻微且危害不大的，不认为是犯罪”。
其中的“情节”是指行为过程中影响行为法益侵犯性的各种情况，比如法益的性质、行为的方法、行为的结果等等，但不应包括行为前后的表现。
至于情节是否显著轻微，要结合案件的具体情况，综合考虑。
“不认为是犯罪”，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。
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